( 103 )

شيوه پرسازى خلأهاى قانونى

محمد صادق مزينانى

در گفتار پيشين به نقد و بررسى ديدگاهها درباره خلأهاى قانونى پرداختيم. گفتيم: خلأ قانونى به اين معنى كه موضوع وحادثه اى پيش بيايد كه در شريعت اسلامى حكم آن به گونه اى روشن و يا فراگير بيان نشده باشد نداريم; امّا به اين معنى كه شريعت حكم پاره اى از مسائل و رخدادها را بر عهده حكومت عقل و… گذاشته باشد پذيرفتيم.

در اين مقاله بر آنيم شيوه پُرسازى خلأهاى قانون را به بحث بگذاريم. اين مقوله از مقوله هايى است كه تأثيرى ژرف در هماهنگى پذيرى دين با مصالح در هر وضع و زمينه اى دارد; از اين روى نمى توان آن را بحثى نظرى صرف در محدوده قانونگذارى ارزيابى كرد بلكه اين بحث در معرفت شناسى دينى نيز آثار مهمّ و ژرفى را بر جاى مى نهد. با اين نگاه بايد به ديدگاهها در اين بحث پرداخت و راه كندوكاوِ افزون تر را فراهم ساخت.

( 104 )

بسيارى از متفكران شيعه تنها از نقش حكومت درخلأهاى قانونى سخن گفته اند. اين موضوع اين پرسش را پيش آورده: آيا پركردن خلأهاى قانونى تنها حقّ و يا وظيفه حكومت است؟ و يا حكومت يكى از عواملى است كه مى تواند در اين جا نقش داشته باشد و عوامل ديگرى همانند: مردم عرف عقل روح دين و شريعت نيز در اين عرصه مى توانند كارآيى داشته باشند.

اين مقوله ها بررسى همه سويه و ژرفى را مى طلبند كه در اين مقال نشايد; از اين روى در اين گفتار مطالبى را در حدّ طرح بحث مى آوريم به امّيد آن كه محققان تيزنگر اين مقوله ها را به جدّ پى گيرند.

حكومت اسلامى و خلاءهاى قانونى

نظام حقوقى و قانونى1 جامعه هماره در حال رشد و گسترش است و هر اندازه روابط پيچيده تر گردد قانونها و آيينها و نظام حقوقى آن جامعه نيز پيچيده تر مى گردد.

با اين حال آيا درست است كه بگوييم: قانونها و دستورالعملهايى را كه امت اسلامى در اداره جامعه پيوند فرد با جامعه و… تا پايان دنيا نياز داشته اند از سوى پيامبر اسلام(ص) در همان آغاز بيان شده اند؟

بى گمان چنين چيزى نه شدنى بوده است و نه مفيد; زيرا با اندك دقّتى در نظام حقوقى امروزى هر چند شكل نهايى به خود نگرفته درخواهيم يافت گيريم پيامبر(ص) مى خواست نظامى اين چنين و يا همانند آن را در آغاز اسلام پياده كند مسلمانان نه تنها توان حفظ آن را نداشتند كه چنين چيزى از آن بزرگوار نيز پسنديده نبود; زيرا با اين كار مردم را به تكليفى فرا مى خواند كه براى آنان كم ترين سود و بهره اى نداشت.

افزون بر اين بسيارى از قانونهاى امروزى درخور فهم مردم آن روزگارنبود. از باب نمونه: جامعه اسلامى آن روز و يا هر جامعه ديگرى در هزار و چهارصدسال پيش چه دركى از قانونهاى راهنمايى و رانندگى مى توانستند داشته باشند.

( 105 )

بنابراين اگر آيات قرآنى و روايات رسيده از معصومان(ع) از فراگير و همه سويه بودن و كمال دين سخن گفته اند به اين معنى نيست كه براى هر پديده و رخدادى سخن آشكارى (نصى) در شريعت داشته باشيم تا گفته شود سخنان آشكار و استوار شريعت پاسخ گوى نياز جامعه هاى گوناگون نيست بلكه به اين معناست كه مى توان همه رخدادها را به مبادى و قواعد كلّى شريعت برگرداند ونيازهاى گوناگون جامعه ها را نيز در همه زمانها پاسخ گفت.

به ديگر سخن مى توان گفت: اصول و قواعد كلّى پيوندها و پيوستگيهاى اجتماعى را شريعت اسلامى بيان كرده است ولى ريزه كاريها و نكته هاى جزئى آن را بر عهده فقيهان بويژه حاكم اسلامى گذاشته است حاكم اسلامى با توجّه به نياز امت اسلامى و كارهايى كه بر عهده دارد براساس مصلحت به قانونگذارى مى پردازد. گروهى از فقيهان شيعه از جمله شهيد صدر از قانونگذارى حاكم اسلامى در اين عرصه به اعتبار اين كه خالى از حكم الزامى روشن و شناخته اى است به عنوان منطقه فراغ و يا ميدانهاى آزاد حقوقى ياد كرده است.

گروهى ديگر چون اين احكام را پيرو مصلحتى ديده اند كه آنها را به وجود آورده است و با دگرديسى و رشد زندگى جامعه هاى انسانى دگرگون مى گردند احكام دگرگون شونده ناميده اند.

شمارى ديگر به اعتبار اين كه اين احكام از پيامبر(ص) يا امام(ع) و يا فقيه به عنوان وليّ امر مسلمانان صادر مى شود احكام حكومتى و ولايى به شمار آورده اند.

بنابراين منطقه فراغ كه در باب حكومت مطرح مى شود همان اختيارهاى حاكم در قانونگذارى و يا احكام حكومتى و قانونهاى دگرگون شونده در اسلام است.

حكومت از ديدگاه شيعه به دوره حضور و غيبت تقسيم مى شود:

در دوره حضور پيامبر(ص) و امام(ع) همان گونه كه احكام شرعى را

( 106 )

بيان مى كنند احكام حكومتى را نيز بر عهده دارند.

بر همين اساس احكام صادر شده از سوى آنان دوگونه اند: احكام تبليغى و احكام ولايى. آن بزرگواران گاهى به عنوان روشنگرى و تبليغ احكام خدا سخن گفته اند و گاهى از آن روى كه رهبر اجتماعى و داراى ولايت و سرپرستى بوده اند.

امّا در دوره غيبت فقيه داراى شرايط همان گونه كه حكومت را به عنوان نايب عامّ امامان معصوم(ع) بر عهده مى گيرد وظيفه دارد خلأهاى قانونى را نيز پر كند.

شهيد صدر در اين باره مى نويسد:

(اسلام در نظام قانونگذارى خود منطقه اى را خالى از حكم الزامى [وجوب و حرمت] گذاشته است…2.

اسلام اين منطقه را در اختيارِ وليّ امر نهاده تا آن را بر اساس مصالح و مقتضيات زمان و اهداف و مقاصد شريعت پُر كند.)3

علاّمه نائينى نيز قانونگذارى در بخش غير منصوص را در زمان حضور از آن معصوم و يا نماينده ويژه ايشان و در دوره غيبت از آنِ نايبان عامّ و يا نمايندگان آنان دانسته است.4

گفتار شمارى ديگر از عالمان شيعه را در مقاله پيشين آورديم.

عالمان و مفسران اهل سنّت نيز قانونگذارى را از سوى حكومت در جايى كه سخن روشن و آشكارى از شرع وجود ندارد پذيرفته اند.

ييكى از عالمان اهل سنّت پس از اشاره به جدايى و فرق قانونگذارى در اسلام و غرب و اين كه قانونگذارى در شريعت اسلامى در مرحله نخست ويژه پروردگار جهان است مى نويسد:

(ولى با وجود اين به شهادت تاريخ در اسلام خلفاء يا پادشاهان اسلامى به هنگام لزوم و با مراعات مصالح عمومى مستقيما و يا از راه اجتهاد اقدام به قانونگذارى مى كردند.)5

( 107 )

دليلهاى روايى قانونگذارى از سوى حكومت

عالمان شيعه و سنى براى روايى قانونگذارى از سوى حكومت به دليلهاى زير استناد جسته اند:

* قرآن

* آيه شريفه:

(يا ايها الذين امنوا اطيعوا اللّه واطيعوا الرسول واولى الامر منكم.)6

اى مؤمنان از خدا و رسول خدا و اولى الامر از خودتان پيروى كنيد.

كلمه (اولى) به معناى صاحبان و متصديان و كلمه (امر) به معناى امر حكومت و اداره امّت است. وقتى كه كلمه (اولى) به (امر) اضافه شود به معناى متصديان امر حكومت و كشور دارى است.

در آيه كريمه پيروى از رسول و اولى الامر جدا و مستقل از پيروى خداوند آمده است. پيروى از خداوند در اوامر و احكامى است كه از سوى اوصادر شده و پيامبر(ص) نقش ابلاغ آن احكام را دارد; امّا پيروى از رسول و اولى الامر ناظر به دستورهاى ولايتى پيامبر(ص) و اولى الامر است كه براى اداره امّت از سوى آنان كه رهبرى جامعه را بر عهده دارند صادر مى گردد.

درباره اولى الامر ديدگاههاى گوناگونى وجود دارد از جمله:

1 . گروهى از مفسران اهل سنت بر اين باورند كه اولى الامر فراگير است داراى معناى گسترده و همه كسانى را كه به گونه اى امور مردم به دست آنان است فرا مى گيرد و هر چند ستمگر باشند.7

2 . مقصود از اولى الامر دوازده امام معصوم(ع) هستند. بسيارى از مفسران شيعه با توجّه به روايات رسيده اين ديدگاه را پذيرفته اند.8

3 . اولى الامر كسى است كه از سوى شرع حقّ امر و فرمان داشته باشد.9

ديدگاه نخست با مفهوم آيه و روح

( 108 )

آموزه هاى حيات بخش اسلام ناسازگارى دارد.

ممكن نيست كه پيروى از هر حكومتى بدون قيد و شرط در رديف پيروى خدا و پيامبر(ص) باشد. به همين دليل افزون بر مفسران شيعه مفسران بزرگ اهل سنت نيز اين ديدگاه را نپذيرفته اند.10

از ديدگاه شيعه اماميه امامان معصوم(ع) پس از پيامبر(ص) به فرموده خود آن بزرگوار و بدان جهت كه از ديگران برتر بودند سزاوار امامت و رهبرى بوده و از نمونه هاى روشن آيه و قدر متيقن از اولى الامرند. قانونگذارى در زمان حضور در قلمرو اختيار آن بزرگواران و نايبان ويژه آنان قرار دارد.

از سوى ديگر چون در شريعت اسلامى حقّ فرمانروايى ويژه معصومان(ع) نيست بلكه هر كس حاكميت وى سازوار با ترازهاى شرعى باشد چنين حقّى را دارد 11 گروهى از فقيهان رواياتى كه اولى الامر را به امامان معصوم(ع) دانسته اند حمل بر حصر نسبى و يا اضافى كرده اند.12

ييعنى اگر از امام(ع) نقل شده: (مقصود از اولى الامر ما هستيم نه غير ما) مقصود از اين غير حاكمان ستمگرى بودند كه در آن روزگار بر سرير قدرت بودند و مردم را وا مى داشتند به فرمانبرى از خود.

شيخ انصارى در معناى اولى الامر مى نويسد:

(الظاهر من هذا العنوان عرفاً من يجب الرجوع اليه فى الامور العامّه التى لم تحمل على شخص خاصّ.)13

ظاهر اين است كه اولى الامر از ديدگاه عرف كسانى هستند كه در كارهاى همگانى كه وظيفه شخص ويژه اى نيست بايد به آنان رجوع كرد.

بر همين اساس شمارى از صاحب نظران و فقيهان در دوره غيبت وليّ فقيه را از نمونه هاى روشن و آشكار اولى الامر دانسته اند:

صاحب جواهر در اين باره مى نويسد:

(اطلاق ادلّة حكومنه (الفقيه)

( 109 )

خصوصاً رواية النّصب التى وردت عن صاحب الامر روحى له الفداء يصيره من اولى الامر الّذين اوجب اللّه علينا طاعتهم.)14

بى قيد و شرطى حكومت فقيه بويژه روايت امام عصر(عج) فقيه را در رده اولى الامر قرار مى دهد اولى الامرى كه پيروى از آنان برما واجب است.

علامه نائينى نيز براى روايى قانونگذارى از سوى حكومت به آيه شريفه استدلال جسته است.15 با اين فرق كه وى اولى الامر را ويژه معصومان(ع) مى داند; امّا در دوره غيبت فقيه و يا نايب او به عنوان نايب اولى الامر از چنين حقّى برخوردارند.16 وى در ذيل آيه شريفه به نكته مهمّ و دقيق ديگرى نيز اشاره مى كند و كمال دين اسلام را بسته بر تعيين اولى الامر از سوى خداوند و احكام حكومتى مى داند.17

شهيد صدر در تقريب آيه شريفه برجايز بودن قانونگذارى از سوى حكومت مى نويسد:

(اين آيه به روشنى بر واجب بودن پيروى از اولى الامر دلالت دارد. در ميان مسلمانان اختلافى نيست كه مقصود از اولى الامر گروهى هستند كه در جامعه اسلامى سلطه و اقتدار شرعى دارند هر چند در تعيين شخص و ويژگيهاى آن اختلاف است. بنابراين مردم بايد از مقتدران بلند مرتبه اسلامى پيروى كنند و آنان نيز براى حمايت از جامعه و برقرارى توازن اسلامى به اداره امور جامعه بپردازند.)18

براساس اين تفسير و تفسيرهايى همانند آن آيه شريفه مرجعى را براى صدور احكام حكومتى در دوره حضور و غيبت بر مى گمارد به اين شرح: احكام ثابت چون دوره ويژه اى ندارد و با سپرى شدن دوره حضور دوره اجراى آن سپرى نمى شود ولى احكام حكومتى و موقتى چون با گذشت زمان و دگرديسى زمينه ها دگرگون مى گردند بايسته است كه در منطقه

( 110 )

سكوت و نبود قانون در همه زمانها احكامى برابر با شرايط و نياز زمان صادر شود.

از ديدگاه شيعه اين امر در دوره حضور ويژه امامان(ع) و نايبان ايشان است و در دوره غيبت فقيه داراى شرايط از باب اولى الامرى و يا نيابت از اولى الامر در منطقه فراغ به قانونگذارى مى پردازد و يا گروهى را وامى دارد كه اين كار را انجام دهند و يا به نظارت بر قانونگذارى بسنده مى كند. در همه اين موارد پيروى از قانونهايى كه وضع شده واجب است.

عالمان و مفسران اهل سنّت هر چند در تفسير اولى الامر بر يك عقيده نيستند ولى بسيارى از آنان اولى الامر را به خليفگان و حاكمان تفسير كرده و براى روايى قانونگذارى از سوى حكومت به آيه شريفه: (اطيعوا اللّه واطيعوا الرسول…) استناد جسته اند.

طبرى پس از نقل روايات و ديدگاهها در تفسير آيه مى نويسد:

(انه لاطاعة تجب لاحد فيما امر و نهى فيما لم تقم حجة [على] وجوبه الاّ للائمه الّذين الزم اللّه عباده طاعتهم فيما امروا به رعيتهم ممّا هو مصلحة لعامة الرعيه فانّ على ما امروه بذلك طاعتهم و كذلك فى كلّ ما لم يكن للّه معصية….)19

در مواردى كه دليلى بر واجب بودن آن نيست پيروى از دستور هيچ كس واجب نمى شود مگر حاكمانى كه خداوند پيروى از آنان را واجب كرده باشد. پيروى از دستورهاى آنان نيز مطلق نيست در مواردى است كه براى عموم مردم مصلحتى در آن باشد و نافرمانى خداوند نباشد.

طبرى با تفسير اولى الامر به حاكمان 20 پيروى از آنان و روايى قانونگذارى ازسوى آنان را به گونه مطلق باور ندارد بلكه سه شرط اساسى را براى اين كار بايسته مى داند:

1. عدالت كه با جمله: (الزم اللّه عباده طاعتهم…) بايستگى آن را يادآور مى شود و در جاى ديگر اين شرط را

( 111 )

به روشنى بيان مى كند: (لاطاعة واجبة لاحد غير اللّه او رسوله او امام عادل.)21

2. مصلحت همگانى.

3 . در راه رضاى خدا و نه نافرمانى از دستور حق.

شيخ محمّد عبده با توجّه به شرايط جديد سيستمهاى سياسى (اولى الامر) را به مجلس (اهل حلّ و عقد) تفسير كرده است22 و در حوزه اختيارهاى اين مجلس مى نويسد:

(فامر اللّه فى كتابه وسنة رسوله الثابتة القطعية التى جرى عليها(ص) بالعمل هما الاصل الّذى لايردو مالايوجد فيه نصّ عنهما ينظر فيه اولى الامر اذا كان من المصالح.)23

تكاليف الهى در قرآن و سنّت قطعى نبوى كه پيامبر(ص) برابر آن عمل كرده دو اصل بنيادى است كه جاى انكار و ردّ ندارد. در جاهايى كه نصّ و بيان روشنى از كتاب و سنّت نداريم اگر درحوزه مصالح مسلمانان باشد اولى الامر بايد حكم آن را روشن كند.

طنطاوى نيز ديدگاه عبده را دارد24 با اين فرق كه عبده اتفاق اهل حلّ و عقد را براى پيروى و قانونگذارى در جاهايى كه سخن روشن و آشكار از شرع نداريم لازم مى داند 25 ولى وى نظر اكثريت را معتبر مى داند: (ويكون الرأى الغالب معمولاًبه.)26

گروهى ديگر از عالمان اهل سنّت نيز براى روايى قانونگذارى از سوى حكومت به همان آيه شريفه استدلال كرده اند.27

* روايات

در روايات رسيده از پيامبر اكرم(ص) و امامان معصوم(ع) نمونه هاى بسيارى وجود دارد كه بيانگر پر كردن خلأهاى قانونى از سوى آن بزرگواران است كه اكنون به پاره اى از آنها اشاره مى كنيم:

1 . در رواياتى آمده:28 پيامبر(ص) دردوره اى مسلمانان را از اجاره دادن زمين خود به ديگرى بازداشته است از

( 112 )

جمله:

(اذا كانت لاحدكم ارض فليمنحها اخاه او ليزرعها.)

هر كه از شما زمينى دارد بايد كشت كند و يا آن را به برادرش ببخشد.

عقد اجاره هر چند از ديدگاه اسلامى رواست ولى پيامبر(ص) از حقّ ولايت خود استفاده كرده و براى حفظ توازن اجتماعى از پيدايش نوعى كسب آسايش طلبانه اى كه متكى به كار نيست جلو گرفته است بويژه در آن هنگام كه نيمى از جامعه را مهاجران تشكيل مى دادند كه بسيار فقير و تنگدست بودند.

بنابراين اجاره زمين با اين كه كارى است مباح و روا ولى حاكم اسلامى حقّ دارد براساس نيازهاى زمان از آن باز دارد.29

2. در روايات ديگرى آمده: پيامبر(ص) بازداشتن ديگران را از آب و علوفه زيادى بر مصرف ناپسند و ناروا شمرده است.

امام صادق(ع) مى فرمايد:

(قضى رسول اللّه بين اهل المدينه فى مشارب النّخل انّه لايمنع نفع الشئ و قضي… انّه لايمنع فضل ماءٍ ليمنع به فضل كلاء…)30

پيامبر(ص) در ميان مردم مدينه در آبيارى درختهاى خرما داورى كرد كه نبايدفزونى آب و علوفه را از ديگران باز دارند.

اين نهى تحريمى است با اين كه همه فقيهان سنى و شيعه بر اين باورند كه بازداشتن ديگران از آب و علوفه اى كه انسان مالك است و مازاد بر مصرف او از محرمات اصلى نيست. بنابراين بايد گفت: اين فرمان از آن حضرت به عنوان وليّ امر صادر شده است. براى اين كه در آن روزگار جامعه مدينه نياز شديدى به رشد كشاورزى و دامدارى داشته پيامبر(ص) براى تواناسازى بنيه اقتصادى افراد جامعه را وا مى دارد تا آب و علوفه افزون بر مصرف خود را در اختيار ديگران بگذارند.

3 . با اين كه از نظر فقهى رواست كه فروشنده كالاى خود را به هر قيمتى

( 113 )

كه بخواهد بفروشد ولى امام على(ع) به مالك اشتر چنين دستور مى دهد:

(واعلم مع ذلك انّ فى كثير منهم ضيقا فاحشا و شحّاً قبيحا واحتكاراً للمنافع وتحكما فى البياعات وذلك باب مضرة للعامه و عيب على الولاة فامنع من الاحتكار فان رسول اللّه(ص) منع منه وليكن البيع بيعاً سمحاً بموازين عدل واسعار لاتجحف بالفريقين فى البايع والمبتاع.)31

با اين همه بدان كه ميان بازرگانان بسيار كسانند كه معاملتى بد دارند بخيلند و در پى احتكارند. سود خود را مى كوشند و كالا را به هر بها كه خواهند مى فروشند و اين سودجويى وگران فروشى زيانى است براى همگان و عيب است بر واليان. پس بايدت از احتكار منع نمود كه رسول خدا(ص) از آن منع فرمود و بايد خريد و فروش آسان صورت پذيرد و با ميزان عدل انجام گيرد با نرخهاى (رايج بازار) نه به زيان فروشنده و نه خريدار.

دستورامام على(ع) به قيمت گذارى و بازدارى ازفروش به قيمت گران از آن جهت كه آن بزرگوار وليّ امر بوده صادر شده است.

4 . در رواياتى آمده: امام على(ع) افزون بر نُه چيزى كه در روايات زكات بر آنها بسته شده بر اسب نيز زكات قرار داد.32

شهيد صدر در اين باره مى نويسد:

(اين عنصر متحرك كاشف از آن است كه زكات به عنوان يك ديد اسلامى مخصوص مال معيّنى نيست و اين حقّ وليّ امر است كه زكات را بر هر كالايى كه مصلحت بداند طبق ضرورتهاى خاصّى تشريع كند.)33

5 . خريد و فروش ميوه پيش از فرا رسيدن وقت چيدن آن كارى است روا ولى در پاره اى از روايات آمده كه پيامبر(ص) از آن بازداشته است.34

6. در پاره اى از روايات پيامبر(ص) و امامان معصوم(ع) مسلمان را از

( 114 )

ذخيره سازى گوشت قربانى بيش از سه روز و بيرون بردن آن از مِنى بازداشته است.35

روايات بسيارى وجود دارند كه بيانگر اين نكته اند: اين بازدارى برهه اى و دوره اى و به فراخور نياز زمان بوده است.36

به همين روى از امام صادق(ع) در دو زمان دو روايت يكى در ناروايى و يكى در روايى نقل شده است.37

7 . بخشش و يا تاخير در اجراى حدود: با اين كه بر اجراى سريع حدود در روايات تاكيد شده است امّا در جاهايى امام على(ع) تأخير و يا بخشش از حدود را از براى مصلحتى روا دانسته اند:

(لا اقيم على رجلٍ حدّاً بارض العدوّ حتى يخرج منها مخافة ان تحمله الحميّه فيلحق بالعدوّ.)38

در سرزمين دشمن بر بزهكار حدّ جارى نمى كنم تا از آن جا بيرون آيد; زيرا با اجراى حد بيم آن مى رود كه تعصب و تكبّر او را وادارد كه به دشمن بپيوندد.

و در جاى ديگر جوانى كه دزدى كرده بود بخشيد.39

8. موارد بسيارى وجود دارد كه به پيامبر(ص) از كشتن و خوردن حيوانات اهلى بويژه پس از فتح خيبر بازداشته40 و در انگيزه آن امام(ع) فرموده است.

(نياز به اين حيوانات و بقاى نسل آنها انگيزه اين فرمان بوده است.)41

9 . از دستورها و فرمانهايى كه پيامبر(ص) به فرماندهان جنگ خود داشته بازداشتن آنان از بريدن درختها و آتش زدن آنها بوده است 42 امّا در جنگ با يهوديان بنى نضير دستور داده كه درختهاى آنان را ببرند و يا به آتش بكشند.43

و در جاى ديگر امام صادق(ع) به آتش كشيدن شهرى را اجازه مى فرمايد با اين كه مسلمان نيز در آن شهر وجود داشته است.44

10. آزادى واختيار انسان در برگزيدن شغلهاى سالم مسكن ازدواج و…. از حقوق مسلّم اجتماعى

( 115 )

و انسانى و اسلامى است; امّا در زمان على(ع) به مواردى بر مى خوريم كه براى مصالح اجتماعى حضرت كسانى را از اين حقوق محروم كرده است.45

با توجّه به نمونه هاى ياد شده و مانند آن پيامبر(ص) و امامان معصوم(ع) افزون بر ابلاغ احكام الهى احكامى را نيز برابر با نيازهاى زمان صادر كرده اند.

در دوره غيبت فقيه داراى شرايط از باب نيابت از امامان معصوم(ع) اين وظيفه و مسؤوليت را بر عهده مى گيرد.

بنابراين دليلهاى ولايت فقيه از جمله: توقيع اسحاق بن يعقوب مقبوله عمربن حنظله و… براى روايى قانونگذارى فقيه در دوره غيبت درخور استنادند. عالمان بزرگوارى چون: صاحب جواهر46 محقق كركى47 حاج آقا رضاهمدانى48 و… به اين روايات بر نيابت عامه فقيه و بايستگى پيروى از او استدلال كرده اند كه لازمه آن روابودن قانونگذارى از سوى او در دوره غيبت است.

افزون بر روايات ياد شده شيوه اى كه فقهاى شيعه در فقه دارند نشان مى دهد كه نيابت فقيه و پيروى از او را به عنوان اصلى مسلّم پذيرفته اند و بر همين اساس در كتابهاى فقهى خود در بابهاى گوناگون احكام حكومتى بسيارى را آورده اندكه در گذشته به پاره اى از آنها اشاره كرديم.49

* دليل عقل

مشروع بودن احكام حكومتى از جعل امامت و ولايت سرچشمه مى گيرد. اگر حاكم حقّ امر و فرمان نداشته باشد نه تنها جعل حكومت و ولايت براى او بيهوده خواهد بود كه اداره امور كشور نيز امكان پذير نخواهد بود. اداره امور امّت با اختيارها و بايستگى پيروى از حاكم اسلامى لازم و ملزوم يكديگرند. حاكم اسلامى و يا نمايندگان وى در صورتى مى توانند اعمال ولايت كنند كه از اختيارهاى كافى برخوردارباشند و مردم نيز از آنان پيروى كنند.

اين مسأله اى است كه وجدان انسانى

( 116 )

و عقل فطرى بدان حكم مى كند; از اين روى مفسران امر خداوند در آيه: (اطيعوا اللّه واطيعوا الرسول واولى الامر منكم) را ارشادى دانسته اند نه مولوى. يعنى خداوند در آيه شريفه به چيزى فرمان داده است كه عقل انسان نيز بدان حكم مى كند. دستور خداوند به پيروى از اولى الامر تأكيد و تأييد همان حكم عقل فطرى است.

شهيد صدر براى دخالت وليّ فقيه در نظام اقتصادى اسلام و پركردن خلأهاى قانونى دليل عقلى زير را كه از دو مقدمه تشكيل شده اقامه كرده است:

1 . نظام اقتصادى اسلام بر پايه عدالت اجتماعى استوار است. مقتضاى عدالت اجتماعى با اختلاف شرايط اقتصادى گوناگون مى گردد. چه بسا عملى در دوره اى به سود و صلاح جامعه باشد ولى در دوره اى ديگر اين چنين نباشد. بنابراين امكان ندارد جزئيات نظام اقتصادى اسلام را به گونه ثابت بيان كرد.

2 . براى پاسدارى از عدالت اجتماعى دو راه بيش تر به ذهن نمى آيد:

الف. همه افراد جامعه وظيفه داشته باشند در راهى گام بردارند كه عدالت اجتماعى بر قرار شود.

ب . تحقق و پاسدارى از عدالت اجتماعى وظيفه وليّ امر باشد.

راه نخست هر چند بايسته است ولى بسنده نيست; زيرا اگر برقرارى عدالت اجتماعى به افراد سپرده شود نتيجه وارونه خواهد داشت و به بهم گسيختگى نظام مى انجامد. بنابراين تنها راه اين است كه وظيفه ياد شده به (وليّ امر) سپرده شود و به او اجازه دهيم كه سلطله افراد را محدود سازد و براى برقرارى و حفظ عدالت اجتماعى به پرسازى منطقه فراغ بر اساس نيازهاى زمان و مكان بپردازد.50

با توجه به آنچه در اين بخش آمد روشن شد كه:

1 . پيامبر اكرم(ص) و على(ع) افزون بر ابلاغ و اجراى احكام ثابت الهى برابر با زمان خود احكامى را در منطقه فراغ براى حفظ و حراست از

( 117 )

نظم و عدالت اجتماعى صادر فرموده اند. پس از آن دو بزرگوار ديگر امامان معصوم(ع) نيز برابر بانيازهاى زمان خود احكامى را در اين محدوده بيان داشته اند ولى چون رهبرى جامعه در دست آنان نبوده در سخنانى كه از آن بزرگواران به ما رسيده به احكام كم ترى در اين باره برخورد مى كنيم.

2 . در دوره غيبت حاكم اسلامى به عنوان اولى الامر و يا نايب اولى الامر حق قانون گذارى به همان معنايى كه آورديم دارد. حاكم اسلامى حقّ دارد به گونه اى مستقيم اين كا را انجام دهد و يا فرد و يا گروهى را برگمارد كه قانون را بر نهند و يا برقانونهايى كه از سوى كارشناسان بر نهاده مى شود خود و يا نمايندگان وى نظارت داشته باشند.

قلمرو اختيارهاى حاكم در پرسازى خلأهاى قانونى

قلمرو دخالت حكومت در قانونگذارى از مسائلى است كه در حوزه شريعت پيامدهاى مهمّى دارد; از اين روى با شرح بيش ترى به طرح و نقد ديدگاهها در اين بحث خواهيم پرداخت.

ديدگاه نخست: گروهى حوزه شريعت را گسترده و فراگير دانسته اند و حكومت را در محدوده آن قرار داده اند. در باور اينان براى هر واقعه اى سخنى روشن و آشكار در شريعت داريم. بنابراين همه رخدادهايى كه مورد امر و نهى حاكمان قرار مى گيرند داراى حكم شرعى اند. حكومت در مدار آن بايد به صدور حكم بپردازد. بيش تر مفسران اهل سنّت در گذشته بر اين باور بوده اند از جمله:

جلال الدّين محلّى در تفسير آيه شريفه (اطيعوا اللّه واطيعوا الرسول واولى الامر منكم) مى نويسد:

(واصحاب الامر او الولاة منكم اذا امروكم بطاعة اللّه ورسوله.)51

مراد از اولى الامر همه سرپرستان امر حكومت و يا حاكمانى از خودتان هستند كه به پيروى از خدا و رسول دستور دهند.

( 118 )

براساس اين تفسير پيروى از حاكمان به گونه مستقلّ و در كنار پيروى از احكام الهى مطرح نيست. در هر موردى بايد ديد خواسته حاكمان چيست؟ اگر با شريعت هماهنگى داشت از آن پيروى كرد وگرنه پيروى از آن واجب نيست.

ابن كثير نيز پس از نقل رواياتِ شأن نزول آيه و آراى گوناگون در مفهوم اولى الامر52 آن قلمروى را كه بايد به دستور اولى الامر گردن نهاد ترسيم مى كند:

(فيما امروكم به من طاعة اللّه لافى معصية اللّه فانّه لاطاعة لمخلوق فى معصية الخالق كما تقدم فى الحديث الصحيح انما الطاعة فى معروف.)53

آن جايى كه حاكم به پيروى از خدا فرا مى خواند و دستور مى دهد پيروى از او واجب است نه آن جايى كه به معصيت الهى فرامى خواند; زيرا فرمان پذيرى از آفريده در نافرمانى آفريدگار روا نيست همان گونه كه در روايت صحيح گذشت: پيروى در امور پسنديده است.

ابن كثير قلمرويى را كه بايد از حاكمان پيروى بشود تنگ مى گيرد و زاويه اى مستقل از شريعت براى حكومت باور ندارد. به نظر وى در همه احكام حكومتى بايد نظر شريعت جست وجو شود اگر برابر با آن بود بايد پيروى شود وگرنه بى اعتبار خواهد بود.

با اين نگرش اداره جامعه غير ممكن است; چرا كه حكم بسيارى از امور حكومتى در اين صورت براى ما روشن نيست در مثل: خيابان كشيها كه دست اندازى در ملك ديگران را در پى دارد در چارچوب شريعت نيست نظام وظيفه اعزام به جبهه ها جلوگيرى از خروج و ورود برخى از كالاها و… در چارچوب شريعت نمى گنجد و در يك كلام به گفته امام خمينى اگر اختيارهاى حكومت در چارچوب احكام فرعيه الهيه باشد حكومت پديده اى بى معنى و بى محتوا خواهد شد.54

( 119 )

در همين مقاله با استناد به قرآن و روايات ثابت كرديم كه جعل ولايت براى معصومان(ع) و در دوره غيبت براى فقيه داراى شرايط امرى مستقل و جداى از پيروى خداوند است. اگر پيروى پيامبر(ص) و امامان معصوم(ع) در محدوده شريعت و احكام فرعيه باشد اين در واقع پيروى از خداوند خواهد بود نه پيروى از آنان. در اين صورت تكرار (اطيعوا) در آيه شريفه: (اطيعوا اللّه واطيعوا الرسول واولى الامر منكم)55 وجعل اطاعت و ولايت مستقلّ براى آنان ديگر جايى نداشت.

از اين روى بسيارى از عالمان شيعى واهل سنّت اين ديدگاه را نپذيرفته اند و براى حاكم اسلامى در خارج از اين محدوده نيز اختيارهايى قائل شده اند.

ديدگاه دوم: گروهى بر اين باورند كه پركردن خلأهاى قانونى از سوى حاكم درجايى است كه حكم اوّليه آن (اباحه) به معناى اعمّ باشد و جايى كه حكم آن وجوب و حرمت باشد از اين قلمرو خارج است.

شهيد صدر پس ازاستدلال بر اين كه فقيه حقّ دارد كه در دوره غيبت قانونگذارى كرده و خلأهاى قانونى را پرسازد مى نويسد:

(در پرتو اين نصّ: (اطيعوا اللّه واطيعوا الرسول واولى الامر منكم) حدّومرز فراغ قانونى كه در اختيار اولى الامر است روشن مى گردد.

هر عملى كه از نظر شرع مباح است در اين قلمرو قرار مى گيرد.

پس هر كارى كه نصّ شرعى بر حرام يا واجب بودن آن دلالت نكند براى وليّ امر رواست كه صفت و حكم ثانوى به آن بدهد. پس اگر او از كارى كه رواست بازدارد آن كار حرام مى گردد و اگر به آن دستور دهد واجب مى شود. امّا عملى كه شريعت واجب كرده است مانند برآوردن مخارج همسر بر مرد روا نيست كه از آن بازدارد; زيرا پيروى از (واليان امر) در جايى واجب است

( 120 )

كه با پيروى خدا و احكام فراگير آن ناسازگار نباشد.)56

آن بزرگوار نمونه هايى از احكام حكومتى پيامبر(ص) و على(ع) را آورده و نشان داده است كه حاكمان مى توانند تنها در اين موارد دخالت كنند.57

وى در جايى ديگر با تقسيم احكام به دگرگونى پذير و دگرگونى ناپذير پركردن بخش دگرگونى پذير را از اختيارهاى حكومت اسلامى مى داند.58 و در جاى ديگر يادآور مى شود كه حكم حاكم بايد بر پايه مصلحت باشد.59

اين سخنان هر چند به ظاهر با هم ناسازگارند ولى در واقع به يك ديدگاه اشاره دارند و آن اين كه: قانونگذارى حاكم در منطقه رواها و مباحها كه همان دگرگونى پذير هايند بايد بر پايه مصلحت باشد. شهيد صدر معيار را در قانونگذارى مصلحت مى داند.

وى در همان جايى كه از مصلحت سخن مى گويد نمونه اى كه حكم آن اباحه است مى آورد.60

در جايى ديگر همين نمونه را براى ديدگاه اباحه مى آورد.61

آلوسى از مفسران اهل سنّت در تفسير خود پس از آن كه با استدلال به روايتى از پيامبر(ص) و همچنين آيه شريفه: (اطيعوا اللّه واطيعوا الرسول…) حوزه واجبها و حرامها را از قلمرو اختيارهاى حكومت بيرون مى داند62 و اين پرسش را به ميان مى آورد كه آيا در مباحها حكومت حق دخالت و قانونگذارى دارد؟ آيا حاكمان حقّ دارند مباحى را واجب و يا حرام كنند؟

وى در اين باره سه ديدگاه زير را يادآور مى شود:

1. حاكمان در حوزه مباحها نيز حقّ تغيير حكم شرعى را ندارند:

(قيل انّه لايجب طاعتهم فيه لانّه لايجوز لاحد ان يحرم ما حلّله اللّه تعالى ولا ان يحلل ما حرّمه اللّه تعالى.)63

گفته شده: پيروى از حاكمان درمباحها واجب نيست; چون هيچ كس حقّ ندارد كه حرام

( 121 )

خداوند را حلال و حلال او را حرام كند.

با اين نگاه قانونگذارى حكومت در منطقه مباحها نيز جايز نيست همان گونه كه الزام او در اين منطقه ارزش و اعتبارى ندارد.

براساس اين ديدگاه مباح حكمى از احكام پنج گانه به شمار مى رود كه خداوند آن را جعل كرده است. جعل قانون در اين منطقه به وسيله حاكم حلال خدا را حرام كردن است.

پاسخ: نخست آن كه شمارى از عالمان بر اين باورند كه مباحها بيرون از دائره جعل حكم قرار دارند; زيرا رسالت شريعت برانگيختن و بازداشتن است نه بيان مباحها.64

دو ديگر بر فرض پذيرش اين كه خداوند مباحها را نيز جعل كرده باشد حكم حاكم در منطقه مباحها حلال خداوند را حرام كردن نيست.

با اين توضيح: اگر انسان تعهد كند كه كار مباحى را انجام دهد به قاعده شرط آن كار بر او واجب مى شود و اگر نذر كند كه فلان كار مباح را انجام ندهد آن كار بر او حرام مى شود. آيا اين حلال را حرام كردن است كه نذر حرام شود؟ بى گمان چنين نيست. حرام كردن حلال و حلال كردن حرام اين است كه كسى اين حلال و حرام را به دين و شريعت ببندد و بگويد: حكم الهى در اين جا حلال يا حرام است. اما اگر پدرى عمل مباحى را بر فرزندش حرام كرد اين حلال را حرام كردن نيست چون خود شريعت گفته است: اگر پدرى كار مباح و يا مستحبى را از فرزند خود بخواهد آن كار بر او واجب مى شود و اگر بازدارد آن كار بر او حرام مى شود. سخن شهيد صدر و ديگران نيز درباره حاكم اسلامى مانند دستور پدر است; زيرا حاكم از سوى خداوند بر امر و نهى اجازه دارد. اجازه دارد براساس مصلحت به پاره اى از مباحها امر و از پاره اى ديگر باز دارد.

2. حكم حاكمان در مباحها جايز و پيروى از آنان واجب است:

(قيل: تجب ايضاً كما نصّ عليه الحصفكى وغيره. وقال بعض

( 122 )

محققى الشافعيه يجب طاعة الامام فى امره ونهيه ما لم يأمر بمحرّم.)65

شمارى گفته اند: پيروى از حكم حاكمان در مباحها واجب است. حصفكى و كسانى ديگر به روشنى اين ديدگاه را بيان كرده اند. شمارى از محققان شافعيه گفته اند: پيروى از حاكم در امر و نهى او لازم است مگر اين كه به حرامى دستور دهد.

بنابراين قانونگذارى حاكمان در حوزه مباحها جايزو پيروى از آنان نيز واجب است.

3 . معيار در قانونگذارى و واجب بودن پيروى از حاكم وجود مصلحت عمومى است.66

در ديدگاه سوم به شرح بيش ترى به اين موضوع خواهيم پرداخت.

آلوسى پس از نقل ديدگاههاى ياد شده به نكته مهمى اشاره دارد:

هل العبرة بالمباح والمندوب المامور به باعتقاد الآمر…)67

آيا ملاك درمباح و غيرمباح بودن دستور به اعتقاد حاكم است يا مكلف.

مقصود آلوسى اين است كه اگر ما قلمرو حكم حاكم و واجب بودن پيروى از او را مباحها و يا مصلحت دانستيم اين مباح و مصلحت را چه كسى بايد بازشناسد؟ آيا عقيده حاكم معيار است و يا عقيده مكلّف؟

آلوسى در اين بحث احتمالهايى را يادآور مى شود و سپس مى نويسد: در پاره اى از بابهاى فقه باور مكلّف ملاك است; امّا در اين جا سخنى از عالمان اهل سنّت در دسترس نيست. خود وى نيز ديدگاه ويژه اى را نپذيرفته است. ما در گذشته به اين مسأله پرداخته ايم و در آن جا روشن كرده ايم كه تشخيص مصلحت بر عهده حاكم است هر چند او در اين كار از ديگران نيز كمك مى گيرد.68

ديدگاه سوم: گروهى از عالمان شيعى و سنّى مصلحت عمومى را معيار قانونگذارى حاكم و واجب بودن پيروى از او دانسته اند.

مصلحت در لغت به معنى سود و

( 123 )

در برابر مفسده به كار برده مى شود. مصلحت و مفسده از ديد ماديون تنها سود و زيان مادّى است; امّا از ديدگاه اسلام منحصر به آن نيست. فراهم آوردن زمينه سعادت و كمال انسانى نيز از مصالح است و حتّى گاهى (به هنگام تزاحم) اين گونه مصلحتها بر مصلحتهاى مادّى مقدم داشته مى شوند.

با اين كه در بسيارى از بابهاى فقه شيعى سخن از مصلحت رفته است69; ولى نه در اصول و نه در فقه بحثى گسترده از آن به چشم نمى خورد. شهيد اوّل در (القواعد والفوائد) تقسيم مشهور و سه گانه اهل سنّت را آورده است:

1 . مصالح ضروريه مانند نفقه انسان بر خودش.

2 . مصالح حاجّيه مانند نفقه زوجه.

3 . مصالح تماميه مانند نفقه نزديكان.70

تقديم و تقدّم در مصالح به هنگام تزاحم امرى خردمندانه و مورد پذيرش شيعه و اهل سنّت است.

اما اين كه بر چه پايه اى قراردارد درخور بحث و بررسى فراوان است.

در فقه شيعى هر جا كه ولايت مطرح است از مصلحت نيز سخن مى رود تا جايى كه امام خمينى به روشنى مى نويسند:

(اصل اولى در هر ولايتى اين است كه مقيّد به رعايت مصلحت باشد.)71

امام خمينى در (كتاب البيع) كه پايه هاى نظرى ولايت فقيه را پى ريزى مى كند بارها از همراهى ولايت و مصلحت ياد كرده است از جمله:

پس از آن كه يادآور مى شود: حوزه و قلمرو اختيار حكومتى فقيه داراى شرايط همسان حوزه و قلمرو اختيار پيامبر(ص) و امامان(ع) است مى نويسد:

(در اين زمينه فرقى بين فقيه عادل و معصومان(ع) نيست; زيرا حاكم هر كه باشد مجرى احكام شريعت و اقامه كننده حدود الهى و گيرنده خراج و

( 124 )

مالياتهاست و در آنها به گونه اى كه صلاح مسلمانان باشد تصرف مى كند.)72

و در تحرير الوسيله پس از آن كه نرخ گذارى و تثبيت قيمتها را به عنوان اوّلى روا نمى شمرد درباره نقش حاكم اسلامى مى نويسد:

(للامام(ع) و والى المسلمين ان يعمل ماهو صلاح للمسلمين من تثبيت سعر ار صنعة او حصر تجارة او غيرها ممّا هو دخيل فى النظام وصلاح للجامعه.)73

امام(ع) و حاكم مسلمانان حق دارند برابر مصلحت مسلمانان عمل كنند از كنترل قيمت صنعت انحصارات تجارى و يا غير آن از چيزهايى كه در حفظ نظام و صلاح جامعه دخالت دارد.

براساس اين ديدگاه حوزه قانونگذارى حاكم اسلامى بسى گسترده تر از حوزه شريعت و حتى قلمرو مباحهاست. آن بزرگوار در بيانيه مهمّ و تاريخى خود به روشنى اعلام داشت بسيارى از كارهايى كه بايد فقيه انجام بدهد درچارچوب احكام فرعيه الهيه نمى گنجد:

(مثلاً خيابان كشيها كه مستلزم تصرف در منزلى و يا درحريم آن است در چارچوب احكام فرعيه نيست. نظام وظيفه و اعزام به جبهه ها وجلوگيرى از ورود و خروج ارز و جلوگيرى از ورود وخروج هرنوع كالا و منع احتكار در غير دو سه مورد و گمركات و ماليات وجلوگيرى از گرانفروشى قيمت گذارى و جلوگيرى از پخش مواد مخدر و منع اعتياد به هر نحو غير از مشروبات الكلى حمل اسلحه به هر نوع كه باشد و صدها امثال آن كه در اختيارات دولت است. حكومت كه شعبه اى از ولايت مطلقه رسول اللّه(ص) است يكى از احكام اوّليه اسلام است و مقدم بر تمام احكام فرعيه حتّى نمازو روزه و حجّ است. حاكم مى تواند مسجد و يا منزلى را كه

( 125 )

در مسير خيابان است خراب كند و پول منزل را به صاحبش ردّ كند. حاكم مى تواند مساجد را در موقع لزوم تعطيل كند و مسجدى كه ضرار باشد در صورتى كه رفع آن بدون تخريب نشود خراب كند.

حكومت مى تواند قراردادهاى شرعى را كه خود با مردم بسته است در موقعى كه آن قرارداد مخالف مصالح كشور و اسلام باشد يك جانبه لغو كند و مى تواند هر امرى را چه عبادى و يا غيرعبادى كه جريان آن مخالف مصالح اسلام است از آن مادامى كه چنين است جلوگيرى كند. حكومت مى تواند از حجّ كه از فرايض مهمّ الهى است در موقعى كه مخالف صلاح كشور اسلامى است موقتا جلوگيرى كند. آنچه گفته شده كه شايع است مزارعه و مضاربه و امثال آنها با اين اختيارات از بين خواهد رفت صريحاً عرض مى كنم كه فرضاً چنين باشد اين از اختيارات حكومت است از اين بالاتر هم مسائلى است.)74

امام راحل در بيان ياد شده قلمرو اختيارهاى حاكم اسلامى را در قانونگذارى بسيار گسترده مى داند به گونه اى كه منطقه عباديات را نيز در بر مى گيرد.

شهيد مطهرى75 و شمارى ديگر از صاحب نظران معاصر ديدگاه امام خمينى را پذيرفته اند.

آيت اللّه سيد محمود هاشمى همان اختيارهاى حاكم را در قانونگذارى (منطقه فراغ) ناميده و سه مورد زير را از مصاديق آن شمرده است:

1. قلمرو مباحها به همان معنايى كه آورديم.

2. با توجه به مسؤوليتهايى كه حاكم اسلامى بر عهده دارد قانونگذارى مى كند و براى حفظ نظام سياسى اقتصادى و اداره كشور و تحقق اهداف اجتماعى كه شريعت اسلامى آن را مشخص كرده است برنامه مى ريزد.

( 126 )

3. جاهايى كه براساس ضرورت و يا مصلحت از حكم اوّلى دست بر مى دارد و حكم ثانوى و يا اهمّ را جايگزين آن مى سازد.76

آيا همه موارد ياد شده را مى توان (منطقه فراغ) ناميد. مورد اوّل و دوّم چون خالى از حكم الزامى است و به حاكم اسلامى اين حقّ داده شده است كه از مباح باز دارد و يا بدان دستور دهد به اين اعتبار مى توان اين قلمرو را منطقه فراغ ناميد ولى اطلاق منطقه فراغ بر قسم سوم تسامح است; چرا كه مصاديق اين قسم داراى احكام الزامى هستند. گاهى ضرر حرج اضطرار و يا مصلحت اهمّ پيش مى آيد به گونه اى موقت حكم ثانوى و يا حكم اهمّ مقدّم داشته مى شود.

* ديدگاهها و مبانى آن

پس از نقل گفتار شمارى ازعالمان شيعه در قلمرو اختيار حاكم اسلامى در قانونگذارى بايسته است اشاره اى هر چند گذرا به مبناى اين ديدگاهها نيز داشته باشيم.

ديدگاه اوّل و دوم بر اين است كه اگر حاكم اسلامى بتواند از چارچوب احكام شريعت خارج شود و يا دست بالا بر غير مباحها چيرگى داشته باشد سبب انجام نشدن هدف شارع مقدّس مى گردد; زيرا حاكم اسلامى براى اجراى احكام الهى گمارده شده است و حقّ تغيير احكام الهى را ندارد.

ديدگاه سوم بر سه اصل زير استوار است:

1 . حاكم اسلامى در پاره اى از جاها حقّ قانونگذارى دارد كه به دليلهاى آن در گذشته اشاره كرديم.

2. درجايى كه ضرر حرج و… در كار باشد همه فقهاى اسلامى پذيرفته اند كه حكم اوّلى برداشته مى شود و حكم ثانوى جاى آن را مى گيرد. در مسائل سياسى اجتماعى تشخيص اين كار بر عهده حاكم اسلامى است.

3 . همه فقهاى اسلام در باب تزاحم احكام به پيش بودن اهم بر مهمّ حكم كرده اند از باب نمونه: واجب بودن نجات غريق و حرام بودن گذر از ملك و يا استفاده از اموال

( 127 )

ديگران دو حكم شرعى الهى است. فرض كنيد فردى در حال غرق شدن است و شما در صورتى مى توانيد او را نجات دهيد كه وارد زمين غصبى شويد و يا از قايق و ديگر و سائلى كه از آنِ ديگران است استفاده كنيد. در اين جا فقها به حكم عقل گفته اند كه بايد از مهمّ چشم پوشيد و به حكم اهمّ كه نجات جان انسان است عمل كرد.

مثال ديگر: حرام بودن دست زدن به بدن نامحرم و واجب بودن نجات زن مصدوم و يا زنى كه نياز به عمل جراحى دارد دو حكم شرعى است. در اين جا نيز چون نجات جان انسان مهم تر است پيش داشته مى شود.

در مسائل سياسى و اجتماعى نيز حاكم اسلامى در تزاحم ميان قانون اهم و مهمّ بويژه آن جا كه قانون مهم مزاحم اصل نظام اسلامى باشد به انجام اهم حكم مى كند و از مهمّ تا زمانى كه مزاحمت باقى است دست بر مى دارد.

اگر دشمن به كشور اسلامى حمله كرد و سپاه اسلام براى دفع شرّ دشمن بايد از ملك غير بگذرد اگر مالكى اجازه گذر نداد حاكم مى تواند حكم گذر دهد و حكم وى بر حقِّ مالكيت پيشى مى گيرد. گاهى انجام واجبى سبب از بين رفتن امر مهم تر مى گردد. اختيارى كه ولى فقيه در جلوگيرى از پاره اى واجبها از جمله حجّ دارد كه در بيانيه امام خمينى به آنها اشاره شده از اين گونه است. اگر محدوده حكم حكومتى را ديدگاه اوّل و دوّم بدانيم لازمه آن اين خواهد بود كه آنچه مورد اهتمام شديد شارع مقدس است در برخى از موارد از بين برود. اگر پيش داشتن دستور حاكم بر پاره اى واجبها و حرامها نقض غرض باشد اين مسأله در واجب و حرام كردن مباحها نيز هست; زيرا آن نيز به حكم اوّلى مباح است. از اين جا روشن مى شود كه گستردگى قلمرو حكم حاكم نقض غرض نيست; زيرا حكم حكومتى حكمى است موقت كه براساس مصالح مهمّ ترى صادر شده است.

اگر حاكم اسلامى براساس آمارى كه در دست دارد فاصله طبقاتى را

( 128 )

ناخوش آيند تشخيص داد مى تواند قانونهايى را براى تعديل ثروت و كم تر شدن فاصله طبقاتى وضع كند.77

و اگر به استناد احاديثى چند زيادكردن نسل را لازم و از احكام اوليه بدانيم ولى حاكم اسلامى باز شناخت كه رشد سريع جمعيت در اين روزگار پيامدهاى زيانبارى دارد مى تواند به كنترل مواليد حكم دهد و به خاطر مصلحتى مهمّ تر از مصلحت مهمّ تا چندى جلوگيرى كند.78

در نمونه هاى بالا و مانند آن حاكم اسلامى حكمى از احكام الهى را كم و يا زياد نمى كند بلكه در مقام تزاحم اهمّ را بر مهمّ پيش مى دارد. و در حقيقت با سنجشى از مصلحتها و مفسده ها آن كه داراى مصلحتى بيش تر است و يا مفسده كم ترى دارد پيش مى دارد. از باب نمونه: حفظ اسلام و نظام اسلامى بر ديگر مصالح پيش است. مصالح جمعى بر مصالح فردى و همچنين حفظ حقوق و مصالح معنوى (ارزشهاى مهمّ) بر حقوق مادّى و رفاهى انسانها مقدم است.79 هرگاه واجبى با اين اصول مزاحم شد تا چندى تعطيل مى شود.

ديدگاه اهل سنّت

بسيارى از عالمان اهل سنّت معيار در قانونگذارى حاكم را (مصلحت عمومى) دانسته اند از جمله:

شيخ محمّد عبده پس از آن كه اولى الامر را به اهل حلّ وعقد تفسير مى كند حوزه اختيار آنان را به حوزه مصلحت عمومى مقيّد مى سازد:

(ما لايوجد فيه نصّ عنهما ينظر فيه اولى الامر اذا كان من المصالح.)80

درجاهايى كه بيان روشنى از قرآن و سنّت در اختيار نيست اگر در حوزه مصالح عامّه مسلمانان باشد اولى الامر در آن نظر مى دهد.

وى بر اين باور است كه مجلس اهل حلّ وعقد در اعتقادات و عبادات حقّ قانونگذارى ندارند.

(واما العبادات وما كان من قبيل الاعتقاد الدّينى فلايتعلق به امر

( 129 )

الحلّ والعقد بل هو ممّا يوخذ عن اللّه ورسوله فقط ليس لاحد راى فيه إلاّ مايكون فى فهمه.)81

عبادتها و باورهاى دينى به اهل حلّ وعقد ارتباط نمى يابد. آنان بايد از خدا و پيامبر(ص) گرفته شوند و هيچ كس در آن حق رأى ندارد مگر در راه يافتن به فهم حكم الهى.

از گفتار ياد شده روشن شد كه وى به تقدم بى چون و چراى حوزه عبادات بر حوزه تشخيص مصلحت باور دارد. او تنها در جاهايى راه تحقيق و كندوكاو و جست وجو و رأى اولى الامر را در مصلحت شناسى روا مى داند كه نصّ شرعى وجود نداشته باشد.

طنطاوى در تفسير خويش: الجواهر فى تفسير القرآن الكريم از اولى الامر برداشتى همانند عبده دارد ولى در محدوده اختيارهاى حاكم مى نويسد:

(فطاعة اللّه ورسوله وما ترتب عليهما تكون فى الامور الدينيه وطاعة اولى الامر تكون فى شؤون الدنيويه المتفرعه على الدينيه.)82

پيروى از خداوند و پيامبرش و آنچه به پيروى از آن دو باز مى گردد در مسائل دينى است و امّا پيروى اولى الامر در امور دنيوى متفرع بر امور دينى است.

دو زيستى كردن زندگى انسان چيزى است كه در غرب شكل گرفته و متاسفانه شمارى از عالمان اهل سنّت و شيعه نيز از آنان پيروى كرده اند.

صديق حسن قنوجى از دانشمندان قرن 13 و 14 شبه قاره در تفسير خويش: (فتح البيان) درحوزه اختيارهاى حكومت مى نويسد:

(من جملة ما يجب فيه طاعة اولى الامر تدبير الحروب… وفي غيرها من تدبير امر المعاش وجلب المصالح ودفع المفاسد الدنيويه.)83

از جمله جاهايى كه پيروى حاكمان لازم است اداره جنگها… و غير آن از امورى است كه به تدبير و مديريت زندگانى و جذب مصلحتها و جلوگيرى از

( 130 )

فسادها بستگى دارد.

افزون بر اين قنوجى بر اين باور است كه حكومت مى تواند در واجبات تخييرى و كفايى دخالت كند. اگر حاكمى يكى از دو واجب تخييرى را برگزيد و يا واجبات كفايى را بر برخى از اشخاص واجب كرد پيروى از آن در اين جاها نيز لازم است.84

دكتر صبحى محمصانى پس از آن كه به دليلهاى روا بودنِ قانونگذارى از سوى حكومت اشاره مى كند اهم مواردى را كه حكومت مى تواند به هنگام نبود نصّ در آن قانونگذارى كند به شرح زير مى آورد:

الف . همه مقوله هاى جديدى كه در صحنه زندگى اجتماعى مطرح مى شود بويژه در امور ادارى مانند تشكيل ادارات وضع ماليات و جمع آورى آنها و تنظيم زندانها و ديگر نيازمنديهاى تازه كه بيش از آن سابقه نداشته است.

ب . مرحله ديگر اين تشريع كه به نام سياست شرعى شناخته مى شده و دربردارنده امور حسبى است و به موجب آن خلفا و پيشوايان مذهبى و فرمانداران براى پاس داشتن مصلحتهاى عمومى و حفظ نظم در امور حقوقى مى توانند بزهكاران را به فراخور كارى كه انجام داده اند تعزير و تأديب و به زندان و تبعيد و اعدام محكوم كنند.

ج . هنگامى كه مصالح عمومى و سياست شرعى اقتضاء مى كرد خلفا از تغيير در تفسير نصوص خوددارى نمى ورزيدند. از باب نمونه: خليفه دوّم هنگام قحطى و گرسنگى حدّ دزد و همچنين سهميه (مؤلّفة قلوبهم) را با اين كه در قرآن آمده بود لغو كرد. همچنين تبعيد زناكاران را لغو كرد چون يكى از محكومان به تبعيد به روم پيوست و مسيحى شد.

د . خليفه تأثير ديگرى هم در قانونگذارى داشت. گاهى مردم را به پيروى از مذهبى خاصّ و يا اجتهادى خاصّ فرمان مى داد. مثالهاى زيادى را از اين موارد مى توان در تاريخ اسلام يافت. خلفاى اموى و عباسى با هر مذهبى كه مخالف آنان و سياستشان بود سر ستيز داشتند. منصور و

( 131 )

هارون الرشيد اگر مالك مخالفت نمى كرد مى خواستند مردم را به پيروى از مذهب مالك وا دارند. حمايت خلفاى فاطمى از اسماعيليه و ايوبيان از مذهب شافعى و ايرانيان از شيعه امامى و يمنى ها از شيعه زيديه و وهابيان از مذهب حنبل و عثمانيان از مذهب حنفى از اين گونه بود. خليفه عثمانى قوانينى بر نهاد كه بخشى از آن مبتنى بر مذهب حنفى بود مانند: مجلّه احكام عدليه و بخشى ديگر برگرفته شده از قوانين اروپايى بود مانند قوانين كيفرى و بازرگانى و آئيين دادرسى85 در مادّه 1081 (مجله عدليه) آمده است:

(چنانچه حاكم رأى مجتهدى را به حال مردم و مصلحت روزگار موافق تر تشخيص داد و فرمان صادر كرد تا به موجب رأى همان مجتهد رفتار شود قاضى نمى تواند با استناد به رأى مجتهد ديگرى اقدامى برخلاف آن كند و در صورت اقدام حكمش نافذ نيست.)86

اين تلقّى حوزه اختيارهاى حاكم اسلامى را در قانونگذارى بسيار گسترده ترسيم مى كند. در باور وى اختيارهاى حاكم اسلامى ويژه منطقه نبودِ قانون نيست بلكه در جايى هم كه نصّ وجود دارد به خاطر مصلحتى مهم تر گاه حكم حاكم بر آن نصّ پيش داشته مى شود. تا اين جا ما نيز با اين نويسنده موافقيم. سخن ما در اين است كه آيا عمل پادشاهانى چون هارون و… حجيت دارد به گونه اى كه بتوان از آن قانون كلّى استخراج كرد؟ بى گمان چنين چيزى نيست. بنابراين چون در گذشته شمارى از حاكمان مردم را به مذهبى خاصّ اجبار كرده اند و يا به پيروى از قانونهاى اروپايى دستور داده اند نمى توان آن را يك حكم كلّى به شمار آورد; چرا نخست آن كه عمل آنان به هيچ روى حجّت نيست. دو ديگر ايمان و باورهاى مذهبى از امورى نيست كه اجبار بردار باشد. قانونهاى اروپايى نيز اگر ناسازگار با شريعت باشد نه حاكم حقّ دارد كه مردم را به پيروى از آن بخواند و نه مردم

( 132 )

حقّ دارند از او پيروى كنند; چرا كه خود اهل سنّت نيز شرط پيروى از اولى الامر را تقيد او به احكام شرع دانسته اند.87 ازجمله خود آنان از پيامبر اكرم(ص) نقل كرده اند:

(اطاعت ويژه كارهاى نيك است. شنيدن و اطاعت كردن حق است تا آن جا كه به گناه دستور ندهند و اگر به گناه دستور دهند نبايد شنيد و نبايد پيروى كرد.)88

(در نافرمانى آفريدگار نبايد از آفريده پيروى كرد.)89

امّا سخن اخير او قابل پذيرش است. شمارى از فقهاى شيعه نيز به اين مطلب اشاره كرده اند. شهيد صدر در اين باره مى نويسد:

(در هر زمينه اى كه اجتهادهاى گوناگون مشروع وجود دارد حكومت شرعى اختيار آن را دارد كه يكى را از آن ميان برگزيند. حكومت مى تواند براساس مصالح اجتماعى مبناى قانونگذارى را يكى از آن اجتهادها قرار دهد.)90

بر اين اساس حكومت در قانونگذارى به رأى مجتهدى ويژه بستگى ندارد بلكه مى تواند با توجه به مصالح يكى را برگزيند. از آنچه در اين بخش آمد روشن شد كه:

1. قانونگذارى حاكم اسلامى و يا نمايندگان او در منطقه مجاز بايد مبتنى بر مصلحت باشد.

2 . حوزه قانونگذارى حاكم گسترده است مباحها و غير مباحها را در بر مى گيرد.

3 . حكم حاكم در حوزه عبادات از باب پيش داشتن اهمّ بر مهم است. در باب تزاحم هر دو حكم فعليت دارند ولى مكلّف در انجام ندادن مهمّ معذور است.

4 . در مصلحت سنجى حفظ اسلام نظام اسلامى ارزشها و… بر همه مصلحتها پيش است.

5 . سنجش مصلحت بايدبر اساس قانونها و ارزشهاى اسلامى باشد و هيچ كار ناسازگار با شريعت انجام نگيرد.

6. مرجع تشخيص مصلحت حاكم اسلامى است; امّا چون تشخيص همه

( 133 )

مصالح كلى و جزيى به تنهايى امكان ندارد حاكم اسلامى افراد و يا نهادهايى را در اين جهت به كار مى گيرد. و با نيابت و اجازه از سوى حاكم اسلامى قانونگذارى و دستورهاى اين افراد و يا نهادها مشروعيت مى يابد.

7 . شمارى از صاحب نظران اهل سنّت مصلحت سنجى را به همان معناى گسترده اش پذيرفته بودند و شمارى آن را مقيّد به غير عبادات و منطقه غيرمنصوص كرده بودند.

8. آخرين نكته اين كه: هر چند (مصلحت عمومى) معيار قانونگذارى از سوى عالمان شيعه و سنّى معرفى شده است ولى بين اين دو ديدگاه چند تفاوت اساسى وجود دارد از جمله:

الف . اهل سنّت هنگامى به مصالح مرسله استناد مى كنند كه قياس ممكن نباشد. آنان بر اين باورند كه با امكان قياس نوبت به مصلحت سنجى حاكم يا فقيه نمى رسد. ولى شيعه براى قياس اعتبارى قائل نيست زيرا آن را علم آور نمى داند تا مصلحت سنجى را پس از آن قرار دهد.

ب .عالمان شيعه حكم بر اساس مصلحت را حكم ولايى و موقت مى دانند كه از باب واجب بودن پيروى از حاكم اسلامى بايد بدان گردن نهاده شود نه از باب حكم شرعى. ولى اهل سنّت چون مصالح مرسله را از منابع اجتهاد مى دانند بر اين باورند كه حاكم در اين موارد حكم شرعى را جعل مى كند.

ج . از ديدگاه شيعه حكم براساس مصلحت در مسائل سياسى و اجتماعى ويژه فقيه حاكم است ولى از ديدگاه اهل سنّت همه فقها حق چنين كارى را دارند.

د. از ديدگاه شيعه مصلحتى كه سرچشمه حكم حكومتى مى گردد مصلحت حفظ نظام و جامعه اسلامى است; امّا در نزد اهل سنّت مصالحى كه منبع اجتهاد و حكم اند اعمّ از آن است. بسيارى از كسانى كه به حجت بودن مصالح مرسله باور دارند آن را ويژه مصالح (ضروريه) نمى دانند بلكه مصالح (حاجيه) را نيز جزو آن مى دانند.

( 134 )

پى نوشتها:

( 135 )

صالحان) صالحى نجف آبادى231 مؤسسه خدمات فرهنگى رسا.

( 136 )

33 . (صورة عن اقتصاد المجتمع الاسلامى) شهيد صدر52/ چاپ شده در (الاسلام يقود الحياة) دارالتعارف للمطبوعات ترجمه آن: (تصويرى از اقتصاد اسلامى)33/ چاپ شده در مجموعه اى از آثار شهيد صدر.

( 137 )

اسلامى.

( 138 )

77 . (صورة عن اقتصاد المجتمع الاسلامى) شهيد صدر48/ چاپ شده در (الاسلام يقود الحياة).