( 98 )

اسلام و سكوت قانون

محمد صادق مزينانى

نياز انسانها و جامعه هاى انسانى به قانون جاى بحث ندارد و همگان با هر انديشه و سليقه اى اين مطلب را پذيرفته اند.

پيداست كه سامان مند كردن پيوند هاى اجتماعى داورى بين مردم گرداندن چرخهاى اقتصاد سياست گذاريهاى خارجى و داخلى ارتباط با دولتها و شهروندان سروسامان دادن به زندگى مردمان برخورد با پديده هاى اجتماعى و سياسى جنگ و صلح و… نيازبه قانونهاى روشن و چهارچوب دار دارد.

حركت جامعه در هر كجا با نبود قانون روبه رو شود براى شهروندان و افراد جامعه و سيستم اداره كننده جامعه دشواريهايى را به وجود مى آورد و جامعه را از كمال باز

( 99 )

مى دارد.

در داوريها در رسيدگى به نزاعها و درگيريها آشفتگى و از هم گسيختگى رخ خواهد نمود و صاحبان حق به حق دست نخواهند يافت و بزرگ ترين و محورى ترين اهرم جامعه از هم مى گسلد.

در اقتصاد جامعه دچار ركود و ايستايى و هرج و مرج مى شود و از شكوفايى اقتصادى و چيرگى بر فقر و فاقه باز مى ماند.

در اداره جامعه با نبود و يا كمبود قانون اداره كنندگان ره به جايى نمى برند و بسيار پيش مى آيد كه چرخهاى جامعه كُند و يا از حركت باز مى ماند.

در سياست پيوندهاى جهانى نبود و يا كمبود قانون حكومت گران را در سر در گمى فرو مى برد و سياست خارجى را بد منظر جلوه گر مى كند و اين پيامدهاى ناگوارى را براى جامعه در پى دارد.

با توجّه به اين پيامدهاست كه ملتها به چاره جويى برخاسته اند و راه حلهايى را نيز در موارد نبود قانون ارائه داده اند.

كشورهايى كه بر پايه تفكّر لائيك حكومتهاى خود را پايه گذارى كرده اند به روشنى از نبود قانون و راه حلّ آن سخن گفته اند.

اينان بر اين باورند كه در سه مورد زير بايد به روح و مفاد قانون و يا عرف و عادت مسلّم رجوع كرد.1

الف . در جايى كه قانون نارسا باشد و داراى كاستى و ابهام.

ب . ناسازگارى قانون.

ج . نبود قانون.

در اين نوشتار سخن در اين است كه آيا در سيستم قانونگذارى اسلام نبود قانون وجود دارد يا خير؟

بر فرض نبود قانون پرسشهاى زير طرح مى شوند:

فلسفه اين كه اسلام حكمِ همه مسائل و رخدادها را بيان نكرده چيست؟ آيا اين كاستى شريعت اسلام به شمار نمى آيد؟

براى پركردن اين خلأها چه بايد كرد؟

عمل بر اساس روح دين و شريعت و

( 100 )

همچنين عرف و عادت مسلّم تا چه اندازه در اسلام در خور پذيرش است؟

نقش حاكمِ اسلامى در اين موضوع تا چه اندازه است؟

آيا عوامل ديگرى همانند: مردم عقل و… در اين عرصه مى توانند كارساز باشند؟

پيش از پاسخ به پرسشهاى ياد شده يادآورى چند نكته مفيد و مناسب مى نمايد:

1 . بحث از بود و نبودِ خلأ قانون در مكتب اسلام اهميّت ويژه اى دارد; زيرا غرض ورزان و شبهه افكنان با استناد به نيازها و دشواريها و پيچيدگيهاى روز افزون در زندگى بشر اين انديشه نادرست را پرورانده اند كه پاسخ به خلأها و نيازمنديهاى رو به گسترش جامعه هاى انسانى با توجه به آموزه ها و احكام ثابت اسلام ناممكن است.

در پرتو اين گونه بحثهاست كه مى توان توان مندى مكتب اسلام را در جامعه هاى كنونى ثابت كرد و به شبهه هايى كه اسلام را در گشودن گرههاى بشرى ناتوان معرّفى مى كند پاسخ داد.

2 . پاسخ به پرسشهاى ياد شده كار آسانى نيست. كسانى كه با مبادى اجتهاد و سيستم قانونگذارى در اسلام آشنايى درستى نداشته اند و در اين باره به اظهار نظر پرداخته اند به لغزشهاى مهمّى گرفتار شده اند و ندانسته و ناخواسته فراگيرى وجاودانگى اسلام را زير سؤال برده اند.

بنابراين نبايد كسانى كه با مبانى اسلام آشنايى درستى ندارند در اين عرصه وارد شوند.

افزون براين فقيهان و فرهيختگان نيز بايد با كمال حساسيت و دقّتهاى لازم و با توجّه به تمامى زوايا به بحث و بررسى در اين موضوع بپردازند.

3 . در فقه و حقوق اسلامى درباره بود و نبود خلأ قانون ديدگاه روشنى همانند آنچه از مكتب لائيك نقل كرديم وجود ندارد; از اين روى آراء فقيهان و حقوقدانان اسلامى در اين باره يكسان نيست.2

( 101 )

شمارى از فقيهان به كلّى خلأ قانون را نفى كرده و اعلام داشته اند:

اسلام براى همه نيازهاى فردى و اجتماعى انسان در ابعاد گوناگون: عبادى سياسى اجتماعى اقتصادى و فرهنگى حكم و قانون دارد. در اسلام حكم همه گزاره ها و رخدادها حتّى ديه و (ارش) خدشه اى كه بر بدن انسان وارد گردد بيان شده است.

در برابر اين گروه شمارى بر اين باورند: در حقوق اسلامى نيز همانند هر سيستم حقوقى ديگر خلأ قانون وجود دارد و براى حلّ آن نيز راههايى را ارائه كرده اند.

پيشينه موضوع

اين بحث در گذشته دور در دوره غيبت و حتى پيش از آن با عنوان (مالانصّ فيه) مطرح بوده است. بسيارى از عالمان اهل سنّت مسائل اسلامى و احكام شرعى را به دو دسته: منصوص و غير منصوص تقسيم مى كردند. مسائلى را كه در كتاب و سنّت به گونه اى عامّ و يا خاصّ طرح شده در بخش نخست جاى مى دادند و مسائلى را كه از آن ياد نشده بود در غير منصوص.

سبب اين تقسيم چه بود؟ سبب اين بود كه اهل سنّت به جهت نپذيرفتن احاديث اهل بيت(ع) به عنوان ادامه سنّت پيامبر(ص) در تنگنا قرار گرفتند; چرا كه قرآن بيش تر به مسائل اعتقادى و كليات مسائل فرعى پرداخته و بيان جزئيات آن را به مصداق آيه شريفه: (ما اتاكم الرسول فخذوه و ما نهاكم عنه فانتهوا)3 بر عهده سنّت گذاشته است. ازسوى ديگر احاديث پيامبر(ص) نيز در همه موارد نياز در دسترس نبود. گاه در نقل روايات اختلافهايى به وجود مى آمد بويژه كه شمارى از خلفا به انگيزه هايى از نوشتن و گاه نقل حديث باز مى داشتند. بدين ترتيب خلأ قانون روز به روزگسترش مى يافت و بيش از پيش كار فقيهان را در استنباط احكام دشوار مى ساخت.

در اين ميان شيعيان كه گفتار اهل بيت را همانند گفتار پيامبر(ص) حجّت مى دانستند چنين خلأيى را

( 102 )

احساس نمى كردند تنها مشكل آنها فشارهاى سياسى قدرتهاى حاكم در منزوى ساختن امامان اهل بيت(ع) و دشوارى تماس با آنان بود كه آن را هم شيعيان با فداكاريهاى خود جبران مى كردند و با تماسهاى آشكار و نهانى كه با امامان(ع) مى گرفتند نيازهاى شرعى خود را بر مى آوردند. در دوره غيبت نيز روايات و قواعد كلّى رسيده از امامان(ع) چراغ راه عالمان شيعه براى استنباط احكام و پاسخ به نيازهاى گوناگونِ شيعيان قرار مى گيرد. اما عالمان اهل سنّت چون همانند شيعيان به امامان(ع) نمى نگريستند 4 براى پر كردن اين خلأ و پاسخ به نيازهاى گوناگون فقهى جامعه و حكومت در صدد يافتن منبع و يا منابع ديگرى براى فقه و حقوق اسلامى برآمدند تا بتوانند اين خلأها را پر كنند. بدين گونه بود كه مسائل اسلامى به دو بخش منصوص و غيرمنصوص تقسيم شد و در غير منصوص قياس5 استحسان6 استصلاح7 و…8 به عنوان عناصر فقهى جديد مطرح شدند. به گفتار گروهى از معتقدان اين ديدگاه و دليلهاى آن در همين مقاله اشاره خواهيم كرد.

ديدگاهها

بى گمان شناخت ديدگاههايى كه در اين زمينه وجود دارد از اهميّت زيادى برخوردارند; زيرا بدون آگاهى كامل از آنها نمى توانيم از نگارشها و پژوهشها كه هواخواهان هر گروه نوشته اند به درستى بهره ببريم و در نتيجه بخش مهمّى از فقه و حقوق اسلامى براى ما ناشناخته خواهد ماند. افزون بر اين با شناخت اين ديدگاهها و نقد و بررسى آنهاست كه به ديدگاه مورد پذيرش خود نيز دست خواهيم يافت. بر اين اساس پيش از پرداختن به اصل بحث ديدگاههاى مهمى كه در اين باره وجود دارد از نظر مى گذرانيم:

1 . موافقان سكوت قانون: يادآور شديم: بسيارى از عالمان اهل سنّت مسائل اسلامى را به دو دسته منصوص و غير منصوص تقسيم مى كنند و

( 103 )

غيرمنصوص را از موارد خلأ قانونى شمرده و نوشته اند:

(لايخفى انّ نصوص الكتاب والسّنه محدودة متناهيه والحوادث الواقعه والمتوقعه غير متناهيه فلاسبيل الى اعطاء الحوادث والمعاملات الجديده منازلها و احكامها فى فقه الشريعه إلاّ طريق الاجتهاد بالرأى الّذى رأسه القياس.)9

نصوص كتاب و سنّت پايان پذير است. رويدادهاى زندگانى انسانها و يا رويدادهايى كه احتمال بروز آنها مى رود پايان ناپذيرند. بنابراين براى اين كه همه رويدادها و دادوستدهاى نوپيدا در جايگاه خود قرار گيرند و احكام خود را در فقه اسلامى بيابند راهى جز اجتهاد به رأى كه در رأس آن قياس است نخواهد بود.

سرخسى دردو كتاب (اصول الفقه) و (مبسوط)10 شهرستانى در (ملل و نحل)11 همين مطلب را آورده اند.

عبارت بالا در حقيقت يك دليل عقلى است به اين بيان:

رويدادها پايانى ندارند; امّا نصوص پايان دارند و محدود هستند و براى هر رويدادى سخن روشنى از شارع وجود ندارد. بنابراين بايد قياس و مانند آن كه راههايى هستند براى پر كردن (غيرمنصوص) حجّت باشند.

عالمان اهل سنّت براى جبران (مالانصّ فيه) به اجتهاد به معنى خاصّ آن: قياس استحسان مصالح مرسله و سدّ ذرايع روى آوردند12 و به روشنى اعلام داشتند كه حيات فقه اسلامى و گسترش و در بر گيرى آن وامدار همين اجتهاد به رأى است. بنابراين اگر فقيه حق قانونگذارى در منطقه غيرمنصوص را نداشته باشد فقه حركت و پويايى خود را از دست خواهد داد.

(انّ هناك جماعة من فقهاء بعض المذاهب لم يقبلوا طريقة القياس فسمّوا الظّاهريه و لم يكن لمذهبهم هذا حياة و وزن

( 104 )

لمخالفته ضرورات الحياة التشريعيه بل القياس هو سرّ سعة الفقه الاسلامى الشامله لما كان و ما يكون من الحوادث.)13

گروهى از فقهاى بعضى از مذاهب كه (قياس) را نپذيرفته اند ظاهريه ناميده مى شوند براى مذهب آنان حيات و ارزشى نيست; زيرا آنان با ضرورتهاى حياتى تشريع سر ناسازگارى دارند. قياس رمز گسترش فقه اسلامى و در برگيرنده رويدادهاى گذشته و آينده است.

پس از بحث ياد شده در ميان اهل سنّت اين پرسش مطرح است كه در اين گونه موارد (غير منصوص) حكم الهى ثابتى وجود دارد؟ يا خالى از حكم است و آنچه را فقيه به عنوان حكم اعلام مى كند در حقّ او و پيروانش امضا مى شود.

بسيارى از آنان ديدگاه دوّم را پذيرفته اند و اين همان چيزى است كه به عنوان (تصويب) از آن ياد مى شود.

غزالى در اين باره مى نويسد:

(در جاهايى كه فقيه تلاش مى كند و حكم مسائل غيرمنصوص در شرع را از راه قياس و اجتهاد به رأى به دست مى آورد حكم معيّنى در واقع وجود ندارد; زيرا حكم خطابى است كه از راه نقل شنيده شده باشد و يا دليل قطعى بر آن دلالت كند و چون در اين جا خطاب و نطقى در كار نيست حكمى وجود ندارد مگر آنچه را كه گمان بيش تر فقيه بر آن است.)14

2 . مخالفان سكوت قانون: در برابر ديدگاه سكوت قانون و روا بودن قياس همه عالمان شيعى و از اهل سنّت سلفيّه و ظاهريه قراردارند.15 اين گروه به روشنى اعلام داشته اند: چيزى به عنوان: (مالا نصّ فيه) وجود ندارد بلكه براى همه امور مورد نياز انسانها در همه شؤون زندگانى حكم الهى تشريع شده است.

شيخ مفيد(ره) مى نويسد:

(انّ الاجتهاد والقياس فى

( 105 )

الحوادث لايسوغان للمجتهد و لاللقائس وانّ كلّ حادثة ترد فعليها نصٌّ من الصادقين عليهم السلام يحكم به فيها ولايتعدى الى غيرها بذلك جاءت الاخبار الصحيحه و الآثار الواضحه عنهم صلوات اللّه عليهم وهذا مذهب الاماميه خاصه و يخالف فيه جمهور المتكلمين و فقهاء الامصار.)16

اجتهاد به راى و قياس در رويدادها براى مجتهد و قياس كننده روا نيست. هر رخدادى كه پيش بيايد نصّى از امامان معصوم(ع) درباره آن وجود دارد. در حكم هر پديده اى بايد به آن نصّ توجه داشته باشيم و حكم آن را به غير آن ندهيم. اخبار صحيح و آثار روشن امامان معصوم(ع) بر اين مسأله دلالت دارند. اين ديدگاه ويژه شيعه اماميه است كه جمهور متكلمان و فقهاى شهرهاى بزرگ با آن مخالفت كرده اند.

ظاهر سخن بالا اين است كه در همه بابهاى فقهى نصّ وجود دارد و نيازى به قياس نيست. البتّه شيخ مفيد در جاى ديگر وقتى با اين پرسش روبه رو مى شود: كه اگر در دوره غيبت شيعه با وضعى رو به رو شود كه در قرآن و حديث دستور روشن ويژه اى براى آن نباشد تكليف او چيست؟

وى در پاسخ مى گويد: عقل بايد در اين گونه جاها داورى نمايد.17

گروهى از معاصران با ردّ ديدگاه اهل سنّت و با اشاره به گفتار گروهى از ديگر معاصران سكوت قانونى را به كلّى ردّ كرده و اين ديدگاه را به همه فقهاى شيعه نسبت داده اند:

(فقهاى شيعه بر اين باورند: هيچ حادثه اى پيش نمى آيد مگر اين كه در شريعت درباره آن نصّى وجود دارد و هيچ امرى خالى از حكم شرعى نيست. دين اصول و فروع آن كامل است و جايى براى قانونگذارى باقى نمانده است. بنابراين فراغ قانون درمكتب اهل بيت(ع) وجود

( 106 )

ندارد; زيرا هر آن چه امت اسلامى تا روز قيامت در زندگى فردى و اجتماعى امور دنيوى و اخروى به آن نياز داشته باشد حكم آن بيان شده است. پس خلأ قانونى و فراغ قانونى نداريم. در نتيجه فقيه و يا غير فقيه حق قانونگذارى ندارند.)18

عالمان اخبارى شيعه نيز خلأ قانونى را نپذيرفته اند و به روشنى گفته اند: هر چه امت اسلامى تا روز قيامت بدان نياز داشته باشد درباره آن از سوى خداوند متعال حكمى آمده و حتى شمارى از آنان ادّعا كرده اند: اين مطلب از ضروريّات مذهب اماميه است و خلاء قانون در ميان ما درخور تصوّر نيست.19

در ميان اهل سنّت ظاهريه و سلفيه خلأ قانون و درنتيجه قياس و… را نپذيرفته اند.20

ابن قيّم مى نويسد:

(النّصوص محيطة بالاحكام ولم يحلنا اللّه ولا رسوله على رأى و قياس.)21

نصوص و قانونهاى شرع همه احكام و مسائل زندگى را در بر مى گيرند خدا و رسول او اجازه رأى و قياس را به كسى نداده اند.

اينان بر اين باورند: سكوت قانون با بسيارى از آيات و روايات ناسازگارى دارد.

آيات قرآنى از جامع بودن22 و كمال دين23 پيش بينى همه نيازها24 و مصالح سخن گفته اند. در تفسير آيه شريفه: (اليوم اكملت لكم دينكم…)25 از امام رضا(ع) نقل شده كه مى فرمايد:

(ما ترك شيئاً يحتاج اليه الامّه إلاّ بيّنه فمن زعم انّ اللّه عزوجلّ لم يكمل دينه فقد ردّ كتاب اللّه ومن ردّ كتاب اللّه فهو كافر.)26

خداوند آن چه را امت بدان نياز داشته بيان كرده است. آن كس كه مى پندارد خداوند دين را كامل نكرده كتاب خدا را ردّ كرده و كسى كه كتاب خدا را ردّ كند كافر است.

در آياتى به روشنى تاكيد شده هر

( 107 )

حكمى را بشر تا روز قيامت بدان نياز داشته در شريعت مقدس اسلام آمده است. ثقة الاسلام كلينى در كافى بابى را ويژه اين مسأله كرده است:27

على(ع) به هنگام نكوهش از كسانى كه با رأى و قياس احكامى را به شريعت اسلام بسته اند مى فرمايد:

(ام انزل اللّه سبحانه ديناً ناقصا فاستعان بهم على اتمامه ام كانوا شركاء له فلهم ان يقولوا و عليه ان يرضى ام انزل اللّه سبحانه ديناً تامّاً فقصّر الرسول عن تبليغه و ادائه؟ واللّه سبحانه يقول: (ما فرطّنا فى الكتاب من شى)28 و قال29: (و فيه تبيان كلّ شى.)30

آياخداى دين ناتمامى را فرو فرستاده و از آنان براى كامل كردن آن يارى خواسته است يا اينان شريكان خدايند كه حقّ دارند سخن بگويند [قانون وضع كنند] و بر خدا لازم است سخن آنان را بپذيرد و به آن رضايت دهد و يا اين كه خداوند دين كاملى را فرستاده ولى پيامبر(ص) در رساندن آن به مردم كوتاهى كرده است….

بنابراين خلأ قانون به اين معنى كه نصوص و راهنماييهاى شريعت نياز امّت اسلامى را بر نمى آورد و ما بايد عناصر ديگرى را براى برآوردنِ نيازهاى فقهى جامعه اسلامى به كاربنديم درست نيست و همه عالمان شيعه با اين ديدگاه مخالف هستند.

ديدگاه سوّم

گروهى از متكفران شيعى ديدگاه سوّمى را دراين مسأله ارائه داده اند. به اين بيان: سكوت و فراغ قانونى را در پاره اى از بابهاى فقه (البته نه به آن معنايى كه اهل سنّت باور دارند) پذيرفته اند. از جمله: علامّه نائينى دركتابى كه براى روشنگرى مبانى فقهى نظام سياسى اسلام و هماهنگى آن با مشروطيت نگاشته است مى نويسد:

(بدان كه مجموع وظايف راجعه به نظم و حفظ مملكت و سياست امور امت خواه دستورات اوّليه متكفله اصل دستورالعمل هاى

( 108 )

راجعه به وظائف نوعيه باشد يا ثانويه متضمنه مجازات برمخالفت دستورات اوّليه على كلّ تقدير خارج از دو قسم نخواهد بود; چه بالضروره يا منصوصاتى است كه وظيفه عمليه آن بالخصوص معيّن و حكمش در شريعت مطهره مضبوط است و يا غير منصوصى است كه وظيفه عمليه آن به واسطه عدم اندراج در تحت ضابط خاصّ و ميزان مخصوص غيرمعيّن و به نظر و ترجيح ولى نوعى موكول است و واضح است كه همچنان كه قسم اوّل نه به اختلاف امصار و اعصار قابل تغيير و اختلاف و نه جز تعبّد به منصوص شرعى الى يوم القيامه وظيفه و رفتارى در آن متصور تواند بود همين طور قسم ثانى هم تابع مصالح و مقتضيات اعصار و امصار و به اختلاف آن قابل اختلاف و تغيير است چنانچه با حضور و بسط يد ولى منصوب الهى عز اسمه حتى در ساير اقطار هم به نظر و ترجيحات منصوبين از جانب حضرتش صلوات اللّه عليه موكول است. درعصر غيبت هم به نظر و ترجيحات نوّاب عام يا كسى كه دراقامه وظائف مذكوره عن له ولاية الاذن مأذون باشد موكول خواهد شد.)31

علامه نائينى در سخن ياد شده به چند موضوع مهمّ و اساسى اشاره مى كنند از جمله:

الف . امور سياسى بر دو گونه است: منصوص و غير منصوص.

ب . نصّ دارها احكام ثابت اسلام هستند كه تا روز قيامت از اعتبار و ارزش برخوردار خواهند بود و به دگرگونى زمانها و مكانها دگرگونى نمى پذيرند.

ج . غير نصّ دارها احكام دگرگونى پذير اسلام هستند كه به اختلاف مصالح و نيازهاى زمان و مكان دگرگون مى شوند.

د . در دوره حضور بازشناخت

( 109 )

مصلحت و قانونگذارى در غير نصّ دارها را امامان معصوم(ع) و يا نمايندگان ايشان بر عهده مى گيرند.

هـ. در دوره غيبت نايبان عامّ و يا نمايندگان خاصّ ايشان در اين امر دخالت مى كنند و اين وظيفه را به انجام مى رسانند.

و . در شرايط موجود قانونگذارى به وسيله نمايندگان مردم را با نظارت نايبان عامّ روا مى داند.32

شهيد صدر خلأ قانون را در مسائل سياسى و اجتماعى اسلام پذيرفته و از آن به (منطقه فراغ) ياد كرده است.33

شهيد صدر بسان نائينى احكام اسلامى را به دو قسم: دگرگونى پذير و دگرگونى ناپذير تقسيم مى كند. در قانونگذارى در بخش دگرگونى پذير و يا منطقه فراغ از آن بزرگوار دو ديدگاه نقل شده است: در (اقتصادنا) قلمرو خالى از حكم را از اختيارهاى حاكم اسلامى مى داند كه حاكم اسلامى وظيفه دارد بر اساس مصالح و نيازهاى زمان و هدفهاى شريعت در آن قلمرو قانونگذارى كند.34

در (الاسلام يقود الحياة) براى امّت اسلامى و يا نمايندگان آنان در اين باره نقش اساسى باور دارد.35

آقايان: سيد محمود هاشمى و سيدكاظم حائرى نيز ديدگاه استاد خود شهيد صدر را پذيرفته اند.

آقاى سيد كاظم حائرى مى نويسد:

(اسلام آنچه را به صلاح بشريت است به دو بخش تقسيم كرده است:

الف. بخش ثابت: اين بخش شامل مقررات و قانونهاى ثابت و تغيير ناپذير شريعت الهى است كه (وليّ امر) نيز حقّ مخالفت با آن را ندارد.

ب . بخش متغير: شامل قانونهايى است كه متناسب با شرايط زمانى و مكانى گوناگون تغيير مى كنند. اسلام اين بخش را در اختيار وليّ امر قرار داده تا با در نظر گرفتن مصالح جامعه و در چارچوب مباحات آن را تغيير دهد و هماهنگ با شرايط و مقتضيات روز عمل كند.)36

( 110 )

آقاى سيد محمود هاشمى قلمرو گسترده ترى را براى اختيارهاى حاكم در قانوگذارى با ور دارد كه در بحث (شيوه ها) بدان اشاره خواهيم كرد.37

علامه طباطبايى و استاد شهيد مرتضى مطهرّى نيز همين ديدگاه را پذيرفته اند.

علامه طباطبايى احكام اسلامى را به دو بخش دگرگونى پذير و دگرگونى ناپذير تقسيم مى كند.

احكام دگرگونى ناپذير را قانونهايى مى داند كه به اقتضاى نيازمنديهاى طبيعتِ يكنواخت و ثابت انسان وضع شده اند.

وى بر اين باور است كه اسلام اين بخش از احكام را كه براساس آفرينش انسان و ويژگيهاى او استوار است دين و شريعت نام گذارده است.

احكام دگرگون شونده احكام و مقرراتى هستند كه جنبه موقتى و محلّى داشته باشند و با اختلاف شيوه زندگى اختلاف پيدا بكنند اين بخش با پيشرفت تدريجى مدنيّت و دگرگونى چهره جامعه ها و از بين رفتن روشهاى تازه و كهنه درخور دگرگونيند و براساسِ مصالح گوناگون در زمانها و مكانها اختلاف پيدا مى كنند. اين احكام به عنوان آثار ولايت عامّه بسته به نظر پيامبر اسلام(ص) و امامان معصوم(ع) و نمايندگان ايشان است كه در پرتو احكام ثابت و براساس مصلحت به وضع قانون و اجراى آن مى پردازند.

از اين گونه احكام به نام اختيارهاى حاكم اسلامى ياد مى شود. با توجه به همين اصل است كه اسلام به نيازهاى گوناگون مردم در هر دوره اى و در هر منطقه و مكان پاسخ مى دهد.38

استاد شهيد مرتضى مطهرى در پاسخ به اين پرسش كه آيا به جز خدا ديگرى حقّ قانونگذارى دارد يا نه؟ قانونگذارى را به دو گونه تصوير كرده است:

1 . قانونگذارى دربرابر قانونهاى الهى. بى گمان فقيه و يا هركس ديگر چنين حقّى را ندارد.

2 . قانونگذارى در برخى از امور جزئى. اين گونه قانونگذارى با اجازه خدا هيچ اشكالى ندارد.39

( 111 )

يادآورى:چون بسيارى از فقيهان و عالمان شيعه به هنگام بحث از خلأهاى قانونى از اختيارهاى حاكم اسلامى سخن گفته اند شمارى اختيارهاى حاكم اسلامى را با (منطقه فراغ) يكى پنداشته اند با اين كه چنين نيست; زيرا نه حوزه اختيارهاى حاكم اسلامى ويژه پركردن (منطقه فراغ) است و نه (منطقه فراغ) تنها با اختيارهاى حاكم اسلامى پر مى گردد. در اين باره در گفتار آينده شرح بيش ترى خواهيم داد.

تفاوت اين ديدگاه با ديدگاه اهل سنّت

اين گروه از عالمان شيعه هر چند از سكوتِ قانون و غير منصوص در منطقه اى ويژه همانند اهل سنّت سخن گفته اند ولى ميان اين دو ديدگاه دو فرق مهمّ و اساسى وجود دارد:

الف . عالمان شيعه اصل شايستگى قياس استحسان و … را براى ثابت كردن حكمِ شرعى نمى پذيرند; چرا كه قياس و استحسانى كه نزد اهل سنّت معمول است بر بيش از گمان دلالت ندارد و سرانجام به فهم و استنباط شخصى خود فقيه باز مى گردد و در بسيارى از جاها مستند به نصّ شرعى نيست و گاه بهِ شمار مجتهدان آراى گوناگونى را به وجود خواهد آورد.40

ب . اهل سنّت تنها از ترك تشريع و نصّ سخن به ميان آورده و راههاى خود ساخته اى را نيز براى پر كردن آن خلأها ارائه داده بودند. اين همان گونه كه از روايات بر مى آمد بر ناتمام بودن اسلام دلالت دارد. ولى عالمان شيعه به نبود نصّ و تدارك آن از سوى خود شارع باور داشتند; يعنى اگر شارع از سويى به ترك حكم در منطقه اى دست زده از سوى ديگر آن را به گونه اى تدارك كرده است.

شارع مقدس اين ترك و تدارك را براى هماهنگ پذير ساختن نظام قانونگذارى خود با هر شرايط و محيطى انجام داده است; از اين روى

( 112 )

اين ديدگاه بر كمال و جامع بودنِ مكتب اسلام دلالت دارد.

شمارى از كسانى كه در سالهاى اخير به پژوهشهاى حقوقى دست زده اند نه تنها سكوت قانون را پذيرفته اند41 كه مواردى را نيز به عنوان سكوتِ قانون يادآور شده اند از جمله:

1 . جايى كه به هيچ روى آيه يا حديثى وجود نداشته باشد. از باب نمونه: در اسلام راجع به تعريف تعهد عرف و عادت بيع و اجاره سخن روشنى نداريم.

2 . احكام امضايى در اسلام چون در حقوق اسلام شريعت در نصّ معيّنى نگفته كه عقود و ايقاعات عرف و… را امضا كرده است بلكه اين امضا از جاهاى گوناگونى كه درباره عقود سخن گفته استنباط مى شود و اين استنباط امكان دارد در نزد همگان پذيرفته شده نباشد. بنابراين احكام امضايى جزو موارد سكوت قانون است.

3 . مواردى كه به عرف و عادت استناد گردد.

4 . قلمرو هر نصّى كه دربردارنده قاعده حقوقى بسيار كلّى باشد و بدون رجوع به عرف و عادت نتوان از آن نصّ استفاده كرد.

5. جاهايى كه به بديهيات عقلى استناد مى شود.

6 . مواردى كه به قاعده عدل و انصاف استناد مى شود.

7 . جاهايى كه به عنوان (قاعده اضطرار) آيينهاى تازه اى پذيرفته شده است مانند: ضمان عهده مبيع و ثمن كه نصّ خاص ندارد و فقهاى شيعه و سنّى بر اين باورند كه اين ضمان مورد نياز مردم است.42

آيا امور ياد شده را مى توان جزو موارد سكوت قانون به شمار آورد يا نه؟ در گفتارهاى آينده به تجزيه و تحليل آن خواهيم پرداخت.

نقد و بررسى

پيش از آن كه به نقد و بررسى ديدگاهها بپردازيم اشاره اى به مفهوم (سكوتِ قانون) مفيد و مناسب بلكه

( 113 )

ضرورى مى نمايد; زيرا برداشت اهل سنّت از (سكوت قانون) با برداشت گروهى از عالمان شيعى كه فراغ قانون را در بخشى از فقه پذيرفته اند يكسان نيست; ازاين روى با اين كه همين عالمان با اهل سنّت در مسأله (ما لانصّ فيه) مخالفت كرده اند سكوت قانونى و نبود نص را در پاره اى از بابهاى فقهى پذيرفته اند.

آيا سكوت قانونى به اين معناست كه حكم مسأله اى در شرع نه كلّى و نه جزيى بيان نشده باشد و حتّى هيچ راهنمايى نيز از سوى شريعت براى به دست آوردن حكم آن مسأله نشده باشد چنان كه اهل سنّت مى گفتند و يا بدين معناست كه خداوند حكم بسيارى از رخدادها و مسائل را به گونه اى كلّى يا جزيى بيان كرده است ولى حكم پاره اى از آنها را به انگيزه اى به عقل عرف و حاكم اسلامى واگذاشته است.

عالمان شيعه به گونه نخست از سكوت قانون باور ندارند. دليل ها و شاهدهائى كه براى ردّ خلأ قانون آورده اند كه پيش از اين پاره اى از آنها را آورديم به اين گونه از خلأ قانون اشاره دارند.

عالمان شيعه با توجه به اين كه سخنان امامان(ع) را همانند گفتار پيامبر اكرم(ص) حجّت مى دانستند گرفتار خلأ قانون به اين معنى نشدند.

امامان(ع) با اين شيوه از فقاهت به شدّت برخورد كردند و بحثها و مناظره هايى را نيز با هواخواهان اين ديدگاه داشته اند كه دركتابهاى تاريخى و حديثى ثبت شده است.43

فقهاى بزرگوار شيعه به پيروى از امامان(ع) از آغاز پرچمدار مبارزه با به كار بستن قياس و… در استنباط احكام الهى بوده اند و روايات و گفت وگوهاى بسيارى را در اين باب از آن بزرگواران نقل كرده اند.44

مبارزه امامان(ع) و عالمان شيعى با اين گونه استنباط چنان است كه بى اعتبارى قياس و حجّت نبودن آن از ضروريات فقه شيعه به شمار مى رود.

امّا عالمان اصولى شيعه هر چند به ظاهر در برابر يكديگر قرارگرفته اند شمارى خلأ قانون را به

( 114 )

كلّى انكار كرده اند45 و شمارى آن را پذيرفته اند46 ولى فرق ديدگاه آنان بنيادى نيست; زيرا اگر مقصود كسانى كه منكر سكوت قانونى هستند معناى نخست باشد درست است. هيچ موضوع و رويدادى پيش نمى آيد كه به گونه اى كلّى يا جزيى شريعت اسلامى نسبت به آن بى نظر باشد. دراين مسأله اختلافى نيست. حتّى علامه نائينى شهيد صدر امام خمينى و علامه طباطبايى و ديگران كه به فراغ قانون باور دارند آن را پذيرفته اند.

امام خمينى(ره) در اين باره مى نويسد:

(اسلام تمام جهاتى كه انسان به آن احتياج دارد برايش احكام دارد…)47

در جاى ديگر آن بزرگوار اين ديدگاه را شرح داده است.48

علامه طباطبايى مى نويسد:

(اسلام دينى است كه به همه زواياى زندگى انسانى توجه داشته و هيچ امرى از امور زندگانى را فروگذار نكرده است كوچك و بزرگ آسان و دشوار…)49

از سوى ديگر پاره اى از مواردى را كه موافقان سكوت قانونى منطقة فراغ مى نامند منكرانِ سكوت قانونى از آن به اختيار حاكم اسلامى در قانونگذارى ياد كرده اند; از اين روى با اين كه آقاى محمد مؤمن به روشنى (منطقه فراغ) را ردّ كرده است 50 ولى قانونگذارى وليّ فقيه را در محدوده اى ويژه پذيرفته است:

(چون سرپرستى و اداره امور كشور و پاس داشتن مصلحتها بر عهده وليّ امر است رعايت مصالح امّت و حفظ بهتر حقوقِ افراد گاهى ايجاب مى كند كه اداره اموركشور با جعل قانونهايى صورت گيرد كه احيانا در محدوده حقوق آحاد ملّت تضييقاتى ايجاد مى كند و آنان را از اعمال خويش باز مى دارد)51

بنابراين اختلاف ميان عالمان شيعه در اين مورد لفظى است. آنان مى گويند (منطقه فراغ) و يا قلمرو ترخيص و يا سكوت قانون و اينان مى گويند: اختيارهاى حاكم در قانونگذارى پس

( 115 )

آنان تنها در نام گذارى با هم اختلاف دارند.

بنابراين اگر عالمان شيعه از فراغ قانونى و يا غير منصوص سخن گفته اند به معناى دوّم نظر داشته اند. آنان بر اين باورند: همان گونه كه خداوند حكم بسيارى از رخدادها را بيان كرده حكم پاره اى ديگر را بويژه در مسائل سياسى و اجتماعى به حاكم اسلامى يا عقل و… واگذاشته و حكم حاكم اسلامى و يا عقل را حكم خود قرارداده است. بنابراين در حقيقت اين موارد نيز خالى از حكم الهى نيستند امّا حكم الهى همان حكمى است كه عقل و يا حاكم اسلامى براساس مصلحت و شرايط و معيارها آن را بيان مى دارند.

اين معنى از سكوت قانون با هيچ يك از دليلهايى كه در گذشته عالمان شيعى براى ردّ ديدگاه فراغ قانون آورده بودند ناسازگارى ندارند.

آيات و رواياتى كه دلالت داشت خداوند متعال حكم همه چيز حتّى ارش خدش را بيان كرده است با اين معنى از فراغ قانونى هيچ گونه ناسازگارى ندارد.

زيرا حجت بودن عقل و همچنين حكم حاكم و… در پاره اى از جاها درواقع به جاى بيان حكم آن موارد از سوى خداوند است.

همچنين رواياتى كه دلالت دارد حلال و حرام خداوند تا قيامت جاويدند با اين معنى ناسازگار نيست چرا كه قانونگذارى به وسيله عقل يا حاكم به همان معنايى كه آورديم از احكامِ گذارده شده شارع است و تا روز قيامت ماندگار. با توجه به آنچه آورديم روشن شد كه معناى سكوت قانونى و يا منطقه فراغ اين نيست كه خداوندنسبت به پاره اى از پديده ها بى نظر و بدون حكم باشد. بلكه معناى درست آن اين است كه خداوند حكم همه رخدادها را بيان كرده و هيچ مسأله نوپيدا و پديده اى را بدون حكم رها نكرده است; ولى حكم پاره اى از گزاره ها همان حكمى است كه حاكم اسلامى مقرر مى كند.

از باب نمونه: اگر قوه مقننه در

( 116 )

كشورى اصل پرداخت ماليات را تصويب كند ولى اندازه و جاهاى آن را به قوه مجريه واگذارد نمى توان گفت كه قوه مقننه نسبت به اندازه و جاهاى ماليات بدون قانون است زيرا با پذيرفتن اختيار قوه مجريه كه آيينهايى را وضع كند گو اين كه قوه مقنّنه وضع كرده است. بنابراين حكم حاكم اسلامى در (منطقه فراغ) حكم خداست و حاكم به قانونگذارى مى پردازد چون خدا به او اختيار داده است و اين مسأله از قوّت سيستم قانونگذارى اسلام حكايت مى كند نه از ضعف و نبود قانون.

فلسفه فراغ قانونى

ييادآور شديم كه فراغ قانونى در رخدادهاى سياسى و اجتماعى اسلام و آن هم در بخش غير منصوصِ آن است. شايد گفته شود كه چرا اسلام همه احكام را به گونه اى دائم و ثابت براى همه عصرها و نسلها بيان نكرده است. به ديگر سخن فلسفه اين كه در مكتب حيات بخش اسلام بخشى از احكام به گونه ثابت وهميشگى بيان شده اند و پاره اى به گونه اى ناپايدار و دگرگون شونده چيست؟ بى گمان خالى گذاشتن منطقه اى از حكم امرى تصادفى و يا برخاسته از اهمال و بى توجهى و يا نقص و كاستى در سيستم قانونگذارى اسلام نبوده بلكه اين كار با توجّه و از سرِ حكمت انجام گرفته است. اسلام با اين كار خواسته كه نظام قانونگذارى خود را جاودانه سازد و آن را نظامى براى همه زمانها و مكانها قرار دهد نظامى كه بر همه عصرها درخور برابرى و هماهنگى باشد.

شهيد صدر در پاسخ به پرسش ياد شده مى نويسد:

(اسلام ويژه دوره و عصرى نيست بلكه همه عصرها را در برمى گيرد; از اين روى مبادى قانونگذارى حيات اقتصادى خود را به صورت امرى موقّت و مقطعى بيان نمى كند تا پس از مدّتى به نظام ديگرى نياز افتد بلكه آن را در قالبى بيان مى كند كه بتواند بر همه عصرها برابر شود.

( 117 )

از سوى ديگر دگرگونيهاى اجتماعى و دگرسانى معيارهاى اقتصادى نظام ساكن و ثابتى را نمى پذيرد; از اين روى بايد قالب و شكل نظرى ضمن اين كه همه عصر را فرا مى گيرد دگرگونى زمانهاى گوناگون را از راه عنصر پويا درخود بازتاب دهد. در اين صورت است كه عنصر پويا به نظام اقتصادى قدرت و شايستگى مى بخشد تا بر همه عصرها برابر شود. راز و رمز قراردادن فراغ قانون در نظام اقتصادى و اجتماعى توانمند ساختن آن در سير دگرگونيهايى است كه در عصرهاى گوناگون روى مى دهد.)52

بنابراين فراغ قانونى در نظام اجتماعى سياسى سبب مى گردد كه اسلام در همه دوره ها درخور پياده شدن باشد و اين قوّت و قدرت را به نظام مى بخشد كه همراه و همگام با دگرديسيهاى رو به رشد و توسعه زندگى انسانى حركت كند و پاسخ گوى گرفتاريهاى روز افزون بشر باشد و ظهور نيازها و مسائل جديد نظام اجتماعى را به نظامى كهنه و فرسوده تبديل نكند. به ديگر سخن: فراغ قانون سيستم قانونگذارى اسلام را شايسته هماهنگى با هرمحيط و شرايط كرده است. بدين معنى كه با حفظ هويت و موجوديت و اصول خود براى بحرانها و دگرگونيها و نيازمنديهاى جديد راه چاره ارائه مى دهد نه اين كه در برابر واقعيتها رنگ ببازد و تسليم گردد; چرا كه اين گونه هماهنگى پذيرى به معناى نابودى و متلاشى شدن اسلام است.

شهيد صدر بر اين باور بود كه (منطقه فراغ) در كشف مكتب اقتصادى اسلام نقش بسزايى دارد:

ييكى از سوى اسلام به گونه حتمى پرشده است كه دگرگونى نمى پذيرد. بخش ديگر قلمرو فراغ را تشكيل مى دهد كه اسلام كار پرسازى آن را به حاكم اسلامى واگذاشته است تا برابر

( 118 )

خواسته ها و هدفهاى همگانى اقتصاد اسلامى و نيازهاى آن در هر زمانى آن را پرسازد.)53

نقش قلمرو فراغ در سيستم سياسى و فرهنگى و… نيز مهم و اساسى است ولى چون بحث شهيد صدر(ره) در مكتب اقتصادى اسلام بوده تنها از اهميت آن سخن گفته است.

سكوت قانون كاستى يا كمال دين

طرح منطقه فراغ از سوى شمارى از فقيهان بزرگوار اين پرسش را به وجود آورده كه: آيا خالى بودن قلمروى از حكم نقص شريعت اسلامى به شمار نمى آيد؟

آيا اين مطلب باجهانى و جاودانى بودن اسلام سازگار است؟

با توجّه به آنچه در مفهوم فراغ قانونى و فلسفه آن آمد تا اندازه اى به پرسش ياد شده پاسخ داده شد ولى براى روشن تر شدن آن نگاهى دوباره و گذرا به موضوع يادشده خواهيم انداخت.

به پرسش بالا از دو زاويه مى توان پاسخ گفت:

1 . شهيد صدر براى پاسخ به اين پرسش به توجيه و تبيين منطقه فراغ پرداخته و گفته است: مقصود از (فراغ قانونى) خالى بودن از هر حكمى نيست بلكه فراغ از حكم الزامى است. يعنى در اين قلمرو از شارع مقدس حكم الزامى كه در همه زمانها اجراى آن لازم باشد صادر نشده و آنچه آمده تنها حكم اباحه است و اگر گاهى حكمى به گونه وجوب و يا حرمت آمده هميشگى نبوده بلكه بنا به شرايط موجود در آن زمان مصلحت چنين حكمى را اقتضاء داشته است. به ديگر سخن همه رخدادهاى زندگانى انسان داراى حكمى از احكام پنج گانه: وجوب حرمت استحباب كراهت و اباحه است.

و امورى كه حكم آن اباحه به معناى اعمّ است (غير واجب و حرام) حكم ثانوى نيز مى تواند داشته باشد. با اين بيان احكام الزامى كه فراغ قانونى را پر مى سازند احكام ثانوى به

( 119 )

شمار مى آيند.

و نيز با اين تصوير هيچ حادثه و واقعه اى خالى از حكم نيست تا كاستى و ناتمامى شريعت به شمار آيد. بر همين اساس شهيد صدر نه تنها فراغ قانون را نقص و عيب نمى داند كه آن را امتياز و كمالى براى شريعت اسلامى دانسته و مى نويسد:

(قلمرو فراغ بر كاستى در سيستم قانونگذارى اسلام و يا بر اين كه پاره اى رويدادها از سوى شريعت بيهوده گذاشته شده دلالت ندارد. قلمرو فراغ فراگيرى و توانايى شريعت را درهمگامى با عصرهاى گوناگون بيان مى كند. شريعت اسلامى قلمرو فراغ را به گونه اى رها نكرده كه كاستى و ناتمامى شريعت به شمار آيد بلكه با بيان اصل حكم هر رخدادى احكام آن را روشن ساخته است. البته با دادن اختيار و شايستگى به حاكم اسلامى كه بر اساس شرايط گوناگون حكم شرعى ثانوى به آن بدهد. از باب نمونه آباد كردن زمين از نظر شرعى از نظر حكم اولى كارى است مباح ولى حاكم اسلامى مجاز است برابر نياز زمان مردم را از آن باز دارد.)54

2 . و يا مى توان گفت: خداوند حكم بسيارى از رخدادها و پديده ها را به گونه اى كلّى و يا جزئى بيان كرده و حكم پاره اى ديگر را بويژه در مسائل سياسى به حاكم اسلامى واگذاشته و اعلام كرده: حكم او حكم من است.

بنابراين در حقيقت حكم اين گونه موارد را نيز خداى متعال بيان داشته است. حكم او در اين گونه جاها همان حكمى است كه حاكم اسلامى براساس مصالح اسلام و مردم بيان مى دارد. در اين صورت حكم حاكم ديگر ثانوى نخواهدبود بلكه يكى از گونه هاى حكم و استقلال دارد ولى به اجازه خداوند در موارد و شرايط ويژه.

اين تفسير از فراغ قانون نيز با

( 120 )

روايات ياد شده و با كمال دين ناسازگارى ندارد. بنابراين وجود (فراغ قانون) نه به معناى خالى بودن رخدادها از هر حكمى است و نه عيب و نقص شريعت اسلامى به شمار مى آيد; چرا كه شريعت براى نيازهاى ثابت انسان احكام ثابت در نظر گرفته است و براى نيازهاى دگرگون شونده و ناپايدار انسانى نيز احكام ناپايدار. در منطقه فراغ و احكام دگرگون شونده عامل تعيين كننده شرايط واوضاع جامعه است كه در هر زمانى حكمى را ايجاب مى كند حتى شايد در دو زمان در يك جامعه و يا در دو جامعه در يك زمان حكم به طور كامل ناهمگون را اقتضا كند. به ديگر سخن فرق است بين جاودانگى اسلام و بين جاودانگى تك تك احكام و دستورهاى آن. جاودانگى شريعت اسلامى بدان معنى نيست كه همه دستورهاى آن نيز پايدار و جاويد و غيردرخور دگرگونى باشد.

در اصل اين ديدگاه (فراغ قانونى) كه بزرگوارانى چون: شهيد صدر نائينى شهيد مطهرى علامه طباطبايى و… بر آن باور بودند براساس جاودانگى اسلام و شايستگى برابرى آن با شرايط گوناگون شكل گرفته است; از اين روى در اين ديدگاه از قانونهاى پايدار و ناپايدار در اسلام سخن به ميان آمد.

در مقاله بعدى از شيوه پركردن خلأهاى قانون و راههاى آن سخن خواهيم گفت.

( 121 )

پى نوشتها:

همان مدرك77/

( 122 )

همانند آن به خاطر ويژگيهايى كه دارد جداكنيم و از قياس بپرهيزيم.

همان مدرك90/

( 123 )

مكدرموت ترجمه احمد آرام391/ موسسه مطالعات اسلامى مك گيل با همكارى دانشگاه تهران.

( 124 )

52 دار الاعراف.